新民事诉讼法中的程序性合意机制

　　　　　　　　　　◇ 北京大学法学院副教授、博士生导师 傅郁林


新民事诉讼法（下称新法）在推进强化当事人诉讼主体地位方面的亮丽，很大程度上弥补了她诸多令人遗憾的遗漏和欠缺。特别是在当事人通过合意实现程序自治权方面，新法有多个维度的重要突破。一方面，新法在当事人选择司法管辖、审理程序、具体程序行为等方面大量引入了程序性合意机制，一定程度上缓解了我国诉讼模式转型过程中司法权配置在规范性与灵活性之间的紧张关系；新法对当事人合意选择的纠纷解决途径的司法确认、支持和保障，将推动民间调解、商事仲裁等社会自治性解纷体系的发展和逐步健全。另一方面，新法确立了诚实信用原则并强化了对违反这一原则的诉讼行为的法律制裁，以保障当事人正当、正确地行使诉讼权利，使当事人“自我负责”的意思自治型民事诉讼制度具有了完整的内涵。

其一，新法扩大了当事人协议管辖的选择权，同时缩小了法院裁定管辖的裁量权。

新法将第三十四条关于协议管辖的规定修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所有地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对组织管辖和专属管辖的规定。”从案件范围由以前只适用于合同纠纷扩展到其他财产权益纠纷，可选法院的地域范围由原来的五个法定连结点扩展到与争议有实际联系的任何地点。

与此同时，新法第三十八条关于管辖权转移的规定保留了原有的管辖权上移，即“上级人民法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件”，但删除了后半句“也可以把本院管辖的一审案件交下级法院审理”，也就是取消了被称为“管辖权下移”的裁定管辖权。管辖权下移权限一直受到批评。因为由更上一级的法院审判被普遍认为是当事人的一种审级程序权益，本应由上级法院法定管辖的案件经法院裁量决定由下级法院管辖，减缩了当事人享受更高级别法院管辖的程序利益，也为地方法院基于地方保护主义等不良动机而滥用这一裁量权控制案件的终审权提供了便利。

不过这一规定还应当再进一步。现行法规定协议管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定，但当事人放弃审级利益属于程序处分权范畴，立法应当允许当事人自愿选择低于法定管辖级别的法院管辖，以替代被取消的管辖权下移的司法裁量权。在幅员辽阔的中国特别是边陲地区，当事人可据此选择更近便的地方法院解决纠纷的弹性机会，只是对程序便利性的判断和灵活掌握由过去的司法裁量变更为当事人自治。

其二，新法增加了当事人合意选择程序的权利，并以法定的立案分流机制控制法院任意转换程序的裁量权。

新法在第一百五十七条关于简易程序的适用范围的规定增加了一款：“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”这一规定明确赋予当事人通过合意选择放弃适用普通程序的权利、选择适用简易程序的自治权。这是对2003年最高人民法院《关于适用简易程序的规定》（以下简称《规定》）第二条的确认。同时新法在第一百三十三条中增加规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（三）根据案件性质，确定适用简易程序或普通程序。”其目的在于保障程序的适用法定化，将案件分流提前于立案程序阶段，早期确定其适用简易程序抑或普通程序，改变法院在简易程序审限内无法结案而依职权将简易程序案件转入普通程序的状况。这一司法政策精神最先体现在《规定》第三条关于当事人对程序转换的异议制度中：“当事人就适用简易程序提出异议成立的，应当将案件转入普通程序审理。”此外，新法在改进督促程序与诉讼程序的衔接机制时也体现了尊重当事人程序选择权的理念。现行法规定督促程序债务人的异议成立则债权人须另行起诉，这一缺陷增加了债权人实现债权的程序成本、纵容了债务人利用异议拖延债务，因此新法规定，支付令异议成立则直接转入诉讼程序，但债权人明确表示不起诉的除外。

由当事人自行选择或繁或简的程序适用，由其根据自己的价值取向自行在各有优势和固有缺陷的多元程序中自行选择，减少了法院在程序控制方面的权力、压力和风险（滥用风险或错误风险），缓和法定程序各自存在的内在缺陷和不利益，增加程序运行及其结果的正当性和可接纳性。而且将这种程序选择或确定在进入审理环节之前即予确定，有利于各方诉讼主体从程序开始时即按照已经明确选择的繁简程序的不同要求，合作推进程序，遵守相应的诉讼行为期限和其他程序义务，认同简易程序规范对于某些程序权限的限制，也只有这样，才能保障诉讼早期选择程序的要求。

不过，我国现行程序架构的局限性和分流标准的模糊性决定了这种程序选择权的有限性。特别是简易程序的适用标准仍不明确，法官与当事人在程序选择和程序转换中的权限尚不清晰，程序一经选定或转换后各诉讼主体的相应义务尚未确定。实践中可建立当事人填写案件调查表的制度，在选择程序时载明案件基本信息和双方当事人对每个程序阶段的时间预期，作为法官决定程序选择和程序进程等相关事项时的重要参考，对双方当事人及其律师有一定约束，也使法官对具体程序环节的控制建立在当事人合意的基础之上。英国法院和我国仲裁实践均有成功尝试。

其三，新法规定了当事人合意选择鉴定人的权利，并通过专家辅助人制度增加当事人的质证能力。

鉴定意见在民事诉讼中的重大价值勿庸赘述，往往一个定案的关键事实就取决于一份司法鉴定。针对现行鉴定制度的多重弊端，新法在体制上赋予当事人合意选择或参与确定鉴定人的权利和机会，增加了当事人诉讼主体地位，并以此减少由法院依职权选择或指定鉴定机构的传统做法所带来的制度风险和正当性危机（第七十六条）；在程序上强化了当事人对鉴定意见的质证权利和鉴定人出庭作证的义务，并以“当事人可以要求返还鉴定费用”作为保障（第七十八条）；在专业权威性上增加了大陆法系国家普遍采用的诉讼辅助人制度，以增强当事人询问和质疑鉴定结论的实际能力（第七十九条）。

不过，新法在证据制度的立法思路上还可以进一步弱化职权控制模式的惯性。比如，在举证期限这一“两难问题”上引入举证期限与证据交换时间的合意选择机制，以当事人程序参与权替代和减少对法官程序裁量权的依赖。举证期限制度作为90年代司法改革的重要成果，对于遏止当时普遍存在的证据突袭的恶习起到了重要作用。但证据失权是一种实体性制裁，目前举证期限和证据交换时间均由法官依职权指定，不利于按照具体案情的合理需要充分收集证据和准备攻击防御，这种由法官单方控制审前程序的模式下易产生盲目性和裁量权滥用，加之审理期限和结案率的压力，实践中导致了一些事实不清或举证权利不公平的情形，直接导致了举证期限制度在实践中遭遇严重障碍和普遍质疑并最终被遗弃。

不过，无论是理论界或实务界都没有人赞成回到“证据随时提出主义”的老路上去。为此新法将举证期限的规定修改为第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。”立法者认为逾期举证则不予接受的证据失权制裁太严重了，所以希望弱化证据规定中的刚性，设置了包括训诫、罚款等柔性措施引导当事人及时举证。但这样的立法思路仍未改变职权主义控制的偏好和路径依赖，对于逾期举证的制裁无论宽严，权力仍然掌握在法官手上，而且立法者给予法官更多选择，在训诫与拒绝接受证据（失权）之间制裁幅度天壤之别，法官在立法未设定任何差异适用条件的情况下，完全可以按照自己的意志和偏好作出任何选择。相反，立法应当允许当事人参与协商选择和变更举证期限和证据交换时间，同时由法院提出初步建议并最终掌握决定权。一方面法官尽可能主导由双方当事人共同参与确定举证期限，另一方面对方当事人也可以向逾期举证方主张程序利益损失赔偿（如再次开庭导致的律师费、差旅费等），作为替代实体失权的制裁方式。以当事人参与决定举证期限的程序自治权来缓解“证据随时提出主义”的过于放任与“证据失权的实体性制裁”的过于苛刻之间的紧张关系，双方当事人对此都容易接受，也大大减少了审判者在证据不足、事实不清的状况下不得不适用证明责任分配规则作出裁判的概率和风险。

其四，建立诉外调解的司法确认制度，限缩和规范仲裁裁决的司法审查权，体现了司法尊重、支持和保障纠纷解决途径选择的当事人自治权的新理念。

新法在支持和保障当事人合意选择的商事仲裁方面有两方面的重要修改：一是将国内仲裁裁决不予执行的司法审查标准由严格的实体审查修改为原则上的程序审查（第二百三十七条），将实体审查限定在伪造和隐瞒证据两种情形，删除了因适用法律错误和事实不清、证据不足而裁定不予执行的情形。这一新规定不仅与仲裁法规定的撤销仲裁裁决情形在司法标准上保持了一致性，而且当事人不得重复申请两种审查途径。二是增加了仲裁前的财产保全制度（第一百零一条）。这些新规定使当事人选择仲裁的真实意愿能够得到司法的充分尊重、支持和保障，保障了当事人自由选择将纠纷提交司法或司法外途径解决的自治权，也为潜在当事人合意选择仲裁解决纠纷提供了变相激励。

在增加当事人诉外合意的确定性和执行力方面，新法建立了诉外调解协议的司法确认制度。根据新法第一百九十四条和第一百九十五条的规定，由双方当事人在调解协议生效之日起三十日内共同向调解组织所在地基层人民法院申请司法确认，经法院审查裁定调解协议有效，则产生强制执行力。按照理论共识和新法的规定，诉外调解的司法确认程序为非讼程序，故采取形式审查标准。

建立健全民事纠纷解决体系的一个重要方面就是建构和推进社会自治纠纷解决体系。发展诉外解纷机制的价值和目标不仅仅是分流司法案件和建立廉价解纷体系，更重要的是保障当事人自由选择纠纷解决方式的自治权实现。中国纠纷解决体系长期以来被国家司法权所垄断，社会自治体系处于尚未建立和健全的幼稚期。相比诉讼程序内的当事人自治与合意机制而言，这种立足于社会自治性解纷体系的合意选择是更为彻底的当事人自治和程序性合意机制，因而更应该受到公权力机构的充分尊重和有力保障。
国家旅游局


旅游行业对客人服务的基本标准（试行）
（1991年5月29日 国家旅游局发布）

前言
为了提高旅游服务质量，保护旅游者的合法权益，满足旅游者的合理要求，贯彻“宾客至上，质量第一”的宗旨，特制定本“标准”。旅游行业对客人服务的基本标准包括旅行社对客人服务的基本标准；旅游涉外饭店对客人服务的基本标准；旅游涉外汽车对客人服务的基本标准；旅游涉外餐馆对客人服务的基本标准；参观游览点对客人服务的基本标准。

一、旅行社对客人服务的基本标准
（一）旅行社与海外客户签订的合同应遵守国家旅游局统一规定的合同范本内容，注明所提供的价格等级，服务标准、服务项目、双方责权义务以及当地投诉电话和地址。
（二）旅行社应按合同所确认的日程、等级标准及包价内容提供相应的服务。除人力不可抗拒的因素外，如旅行社方面未能向旅游团（者）提供符合合同规定标准的服务，应为旅行团（者）提供补偿服务或将低于规定标准的服务费差额退还对方。
（三）旅行社应根据团队客人的国籍、身份、职业、年龄、健康状况等特点和确认的日程合理安排活动，要尊重旅游者的生活习惯及风俗。对不同国别、肤色、职业、性别、年龄的旅游者均要一视同仁，热情相待。
（四）除人力不可抗拒的因素外，属于旅行社工作疏漏，致使旅游团（者）减少服务项目或延误旅游时间，旅行社应退还未提供服务项目的费用，并给予一定的赔偿。
（五）旅行社应按照合同中所确定的标准为旅游团（者）预订饭店，并提前通知外方。如因特殊情况需变更已预定的饭店，在征得游客同意后，可调换同星级或高于原订星级的饭店，不另加收费用。如调换的饭店低于原承诺的饭店星级，需向旅游者说明并将差价部分退还给旅游者。旅行社不得将旅行团（者）安排到非定点饭店住宿。
（六）旅行社应将文娱活动作为固定节目安排。游览日程在三天以内的，一般不少于一次；四至七天的，一般不少于两次；八天以上的，一般不少于三次。
（七）旅行社必须安排游客在定点饭店或定点餐馆就餐。要按照规定的餐食标准订餐，不得克扣餐费，不得强行要求游客增加风味餐。
（八）旅行社要有具体的防范措施以保证旅游者人身财产安全。必须为旅游者投保在华期间人身财产意外保险。旅途中，如发生意外事故，必须及时采取措施并同时将事发的详细经过和处理情况向上级主管部门汇报请示。
（九）要完善客人行李交接手续，保证游客行李运输安全、准确无误。行李财物损失如系旅行社方面造成的，要进行赔偿；如系饭店、交通部门造成，旅行社有责任协助联系，帮助解决。
（十）旅行社委派上团的导游人员必须通过全国导游人员资格考试，取得国家旅游局颁发的《导游员证书》。
（十一）导游员应提前做好一切接待准备工作。上团时要衣着整洁、举止大方、佩带胸卡、携带导游证。服务要热情、周到，工作认真负责，积极主动。导游要语言准确、流利，内容要健康、丰富、生动。接待十人以上旅游团要使用引导标志和话筒，如需接站，导游员应提早与机场车站、码头取得联系，以免发生因抵达时间变更而漏接迟接。
（十二）旅行团（者）购物要纳入旅游活动日程。导游员要严格按日程节目安排，引导客人到定点旅游商店购物。
（十三）旅行社全体人员要认真学习涉外人员守则，严守国家机密，遵纪守法，不索要小费，不私收回扣，不套换外汇。
（十四）旅行社应对重视服务质量，有突出成绩的集体和个人给予表彰和奖励。对受到客人投诉的旅行社及个人，旅游行政管理部门按《旅游投诉暂行规定》进行处理。

二、旅游涉外饭店对客人服务的基本标准
（十五）旅游涉外饭店都必须按《中华人民共和国评定旅游涉外饭店星级的规定和标准》提供相应的星级服务。凡未定星的涉外饭店，应有定点饭店标志，符合定点饭店的标准要求。
（十六）饭店服务人员要有良好的仪表仪容，实行敬语服务，礼貌待客。服务人员要佩戴工号牌，要用标准的普通话和外语解答客人的问题，要使用“您好”、“谢谢”、“请”、“对不起”等敬语。
（十七）门卫服务要热情，礼貌，及时疏导客流。
（十八）行李员要主动、热情地为客人运送行李，注意轻拿轻放，保障客人的财物安全。
（十九）前台服务要及时、热情，办理住店登记手续要尽可能使用电脑管理手段。
（二十）电话总机服务应准确、迅速、音量要适度，态度要和蔼，及时无误地提供叫醒及留言服务。大堂副理要坚守岗位，对客人提出的合理要求，要尽力满足；对客人的投诉，应认真协助解决。
（二十一）服务人员要主动、热情，严格按照饭店规定的服务程序、服务标准提供规范化服务。对待宾客要不论国别、肤色、职业、性别一视同仁、平等对待。要严格遵守外事纪律，自觉维护法制尊严，不得索要小费和私收礼品，不套换外汇，不得做有损国格、人格的事。
（二十二）饭店各岗位应建立班前班后的交接制度。
（二十三）饭店应按星级标准提供相应的食宿、交通、商品销售、康乐活动等服务项目，保持周围环境的整洁、优美。大堂、餐厅、会议厅、康乐宫、走廊等场所均应保持整洁、卫生。公共卫生间要有明显的标志，设专人清扫，做到清洁、卫生、无异味、无污渍。
（二十四）客房布置要合理化，要尽可能给客人以方便。房间内的设备，要完好无损，保持窗户、台面无污迹，地毯无杂物，卫生间无异味，灯具明亮，为宾客创造一个清洁、舒适、安全的环境。
（二十五）餐厅要整齐、清洁、卫生，台布、餐巾、餐具、酒具要干净、完好无破损。客人进入餐厅要热情迎接，引宾入座。要按客人的餐费等级，保证餐饮的质量和标准。餐食既要体现地方特色，又要注意适合客人口味。提供的饮料和食品必须符合《中华人民共和国食品卫生法》规定，杜绝食物中毒等事故发生。
（二十六）要有完善的治安措施，保障客人的人身、财物安全。前台要有代客保管贵重物品的设施，并有完善的保管和领取手续。客房要放置安全疏散示意图，楼层和公共场所要有显示安全疏散的通道，要保持疏散通道和出口的畅通。行李在离店前，应有完善的交换手续。

三、旅游涉外汽车对客人服务的基本标准
（二十七）要牢固树立“安全第一”的思想。经常进行安全教育，建立车辆安全检查制度。每次出车前，要认真检查车辆状况，尤其是发动机、转向、刹车、信号等安全部件。严禁机件失灵的车辆执行任务。
（二十八）驾驶员的服装要整洁，注意仪容仪表，以文明的敬语，饱满的工作热情和良好的精神面貌为宾客提供优质服务。要自觉遵守交通规则，不违章行车，不酒后开车。
（二十九）车辆行驶要平稳，应选择最佳路线，减少颠簸。遇有恶劣气候，或在淌河陡坡，转弯多的路上行驶，应采取必要的安全措施，确保行车安全。不得冒险在冰面上行驶。
（三十）接送客人应提前到达指定的地点。客人游览、购物时，驾驶员不得远离车辆，不得用喇叭催促客人上车。
（三十一）要确保客人物品安全。客人下车游览、购物时，驾驶员要检查门窗是否关闭，并提醒客人随身带好贵重物品。客人活动结束后，驾驶员要及时清理车厢，发现有客人遗忘的物品要及时送还。
（三十二）执行接送行李任务的驾驶员，要与陪同办好交接手续，认真清点行李件数，不得出现任何差错。
（三十三）非工作人员不得乘坐客人车辆。参观游览时，要按照旅行社已确定日程安排和路线行驶。遇有特殊情况，需更改行程，应先征得领队和陪同人员同意，不得擅自更改路线及活动安排。不得擅自引导客人到非定点餐馆或商店用餐、购物。
（三十四）驾驶员要树立高尚的职业道德，严格遵守外事纪律，遵纪守法，不准索要小费，私收回扣、套换外汇，或提出其它非正当的要求，不得做有损国格和人格的事。
（三十五）保持良好的车容车况。做到车身整洁，无油污；玻璃明亮，无水纹，无泥斑点；窗帘要整洁；座椅、靠背要固定完好；车厢内无杂物，空气清新。要根据气温和客人要求提供适量的冷暖气。
（三十六）要严格按照国家规定的标准收费，不得自行加价。
（三十七）旅游汽车公司应根据此规定的原则，制定本公司的《车容标准》、《司机仪容仪表标准》、《司机服务标准》、《司机安全行车标准》、《司机驾驶操作标准》，逐项记录考核，并列入考评奖惩工作的内容。

四、旅游涉外餐馆对客人服务的基本标准
（三十八）旅游涉外餐馆的订餐标准应对客人公开。不得随意提高餐食毛利率。要严格按照国家旅游局旅管理字（1990）40号文件《关于加强旅游餐饮质量管理的补充规定》执行。不得降低、克扣客人的餐食标准，不得以任何形式向定餐单位和个人付给钱物。
（三十九）餐厅工作人员要注意个人的仪表仪容，佩戴工号卡。服务要主动、热情、耐心；要实行敬语服务，礼仪服务。客人入座后，服务员应迅速递上经消毒后的小毛巾（或消毒纸）和送上热茶。
（四十）对客人不论国别、肤色、职业、性别、年龄要一视同仁，平等服务。
（四十一）餐厅的主管人和服务员要主动向陪同人员及客人征求意见并及时改进工作，提高服务质量。
（四十二）餐馆应准时营业，并严格遵守规定的营业时间。客人待餐时间一般不得超过20分钟；客人在未离开餐厅以前，服务员不得打扫餐厅卫生或催促客人离开。
（四十三）餐馆周围的环境要优雅、整洁，给客人以干净、舒适的感觉。为客人备用的菜单要干净，并保证印刷质量。提供的菜肴基本要与菜单相符。餐厅除可摆放必要的装饰品外，不得摆放经营性的商品，以保持干净、整洁。应备有衣帽存放处或衣架，保证客人的财物安全。
（四十四）餐厅的台布、餐巾、餐酒具等器皿要完好无损。厨房内必须保持清洁卫生，凡盛放入口食品的容器，使用前必须经过严格清洗、消毒。
（四十五）冷荤间要备有消毒、防腐、防尘、防蝇的设备的措施，并设有专人负责。储藏食品应注意保质保鲜。
（四十六）公共卫生间要设专人打扫，做到清洁卫生，无异味。洗手池、面镜应无污迹。洗手间内要备有提供客人使用的香皂和皂液、擦手巾（纸巾）、或灵敏的干手器。
（四十七）停车场应设专人管理，车辆排放整齐，保证行驶车辆畅通。

五、参观游览点对客人服务的基本标准
（四十八）参观游览点应严格遵守国务院颁布的《风景名胜区管理暂行条例》及建设部《关于加强历史文化名城规划工作的通知》，使游览点环境优美并得到保护。
（四十九）服务人员应着装整洁，注意个人仪容仪表，要佩戴工号卡，实行敬语服务，主动热情，礼貌待客。讲解员要做到语言流畅，内容准确，解释完整。
（五十）游览点要整洁，地面无杂物、无痰迹。古建筑内要无积尘，无蛛网，无蚊蝇。
（五十一）游览点内的主要景物、文物古迹、古建筑等要有内容准确、字迹清晰的中、英文说明牌，引导标牌要摆放在适当的位置。
（五十二）游览点举办的文化娱乐活动，要内容健康、秩序良好。
（五十三）游览点出售饮料、茶水和旅游纪念品的商亭，设施要明快、干净、商品质量要保证。
（五十四）游览点门前及景区内不得随意设摊位，要统一管理，定位有序。坚决制止尾随客人，强行兜售商品的行为。
（五十五）公共卫生间要有明显的标志，要有专人负责清扫。设备要完好，无缺损，不漏水。做到无蚊蝇、无异味。地面无烟头、痰迹、便池要及时冲洗，作到干净、无垢。
（五十六）游览点要有停车场地，设专人管理，车辆排放整齐，进出停车场的车辆要限速。严格控制车辆进入游览区域。
（五十七）要建立安全管理制度，保障游客的人身、财物的安全。登山缆车、游船等交通工具要设备完好，确保安全。出入口要保持畅通无阻，设专人疏导。
（五十八）游览点内多点收费必须合理，无特殊价值的应做到“一票全包”。