上市公司股东发行可交换公司债券试行规定
中国证券监督管理委员会
证监会公告 [2008]41号－上市公司股东发行可交换公司债券试行规定
中国证券监督管理委员会公告
[2008]41号
为规范上市公司股东发行可交换公司债券行为，根据《公司债券发行试点办法》（证监会令第49号），我会制定了《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》，现予公布，自公布之日起施行。
二○○八年十月十七日
上市公司股东发行可交换公司债券试行规定
为规范上市公司股东发行可交换公司债券的行为，根据《公司债券发行试点办法》，就有关事项规定如下：
一、持有上市公司股份的股东，可以经保荐人保荐，向中国证监会申请发行可交换公司债券。
可交换公司债券是指上市公司的股东依法发行、在一定期限内依据约定的条件可以交换成该股东所持有的上市公司股份的公司债券。
二、申请发行可交换公司债券，应当符合下列规定：
（一）申请人应当是符合《公司法》、《证券法》规定的有限责任公司或者股份有限公司；
（二）公司组织机构健全，运行良好，内部控制制度不存在重大缺陷；
（三）公司最近一期末的净资产额不少于人民币3亿元；
（四）公司最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息；
（五）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%；
（六）本次发行债券的金额不超过预备用于交换的股票按募集说明书公告日前20个交易日均价计算的市值的70%，且应当将预备用于交换的股票设定为本次发行的公司债券的担保物；
（七）经资信评级机构评级，债券信用级别良好；
（八）不存在《公司债券发行试点办法》第八条规定的不得发行公司债券的情形。
三、预备用于交换的上市公司股票应当符合下列规定：
（一）该上市公司最近一期末的净资产不低于人民币15亿元，或者最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；
（二）用于交换的股票在提出发行申请时应当为无限售条件股份，且股东在约定的换股期间转让该部分股票不违反其对上市公司或者其他股东的承诺；
（三）用于交换的股票在本次可交换公司债券发行前，不存在被查封、扣押、冻结等财产权利被限制的情形，也不存在权属争议或者依法不得转让或设定担保的其他情形。
四、可交换公司债券的期限最短为一年，最长为6年，面值每张人民币100元，发行价格由上市公司股东和保荐人通过市场询价确定。
募集说明书可以约定赎回条款，规定上市公司股东可以按事先约定的条件和价格赎回尚未换股的可交换公司债券。
募集说明书可以约定回售条款，规定债券持有人可以按事先约定的条件和价格将所持债券回售给上市公司股东。
五、可交换公司债券自发行结束之日起12个月后方可交换为预备交换的股票，债券持有人对交换股票或者不交换股票有选择权。
公司债券交换为每股股份的价格应当不低于公告募集说明书日前20个交易日公司股票均价和前一个交易日的均价。募集说明书应当事先约定交换价格及其调整、修正原则。若调整或修正交换价格，将造成预备用于交换的股票数量少于未偿还可交换公司债券全部换股所需股票的，公司必须事先补充提供预备用于交换的股票，并就该等股票设定担保，办理相关登记手续。
六、可交换公司债券的发行程序，按照《公司债券发行试点办法》第三章的规定办理。
债券受托管理和债券持有人权益保护事项，按照《公司债券发行试点办法》第四章的规定办理。
可交换公司债券的信用评级事项，按照《公司债券发行试点办法》第二章第十条的规定办理。
除用预备交换的股票设定担保外，发行人为本次发行的公司债券另行提供担保的，按照《公司债券发行试点办法》第二章第十一条的规定办理。
七、预备用于交换的股票及其孳息(包括资本公积转增股本、送股、分红、派息等)，是本次发行可交换公司债券的担保物，用于对债券持有人交换股份和本期债券本息偿付提供担保。
在可交换公司债券发行前，公司债券受托管理人应当与上市公司股东就预备用于交换的股票签订担保合同，按照证券登记结算机构的业务规则设定担保，办理相关登记手续，将其专户存放，并取得担保权利证明文件。
当债券持有人按照约定条件交换股份时，从作为担保物的股票中提取相应数额用于支付；债券持有人部分或者全部未选择换股且上市公司股东到期未能清偿债务时，作为担保物的股票及其孳息处分所得的价款优先用于清偿对债券持有人的负债。
八、可交换公司债券持有人申请换股的，应当通过其托管证券公司向证券交易所发出换股指令，指令视同为债券受托管理人与发行人认可的解除担保指令。
九、申请发行可交换公司债券，应当按照本规定的要求编制申请文件，按照《证券法》的规定持续公开信息。编制募集说明书除应参照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第23号——公开发行公司债券募集说明书》（证监发行字[2007]224号）外，还应参照上市公司发行可转换公司债券募集说明书摘要的有关要求披露上市公司的重要信息。
十、拥有上市公司控制权的股东发行可交换公司债券的，应当合理确定发行方案，不得通过本次发行直接将控制权转让给他人。持有可交换公司债券的投资者因行使换股权利增持上市公司股份的，或者因持有可交换公司债券的投资者行使换股权利导致拥有上市公司控制权的股东发生变化的，相关当事人应当履行《上市公司收购管理办法》（证监会令第35号）规定的义务。
十一、可交换公司债券的上市交易、换股、回售、赎回、登记结算等事项，按照证券交易所和证券登记结算机构的有关规定办理。
十二、本规定未尽事项，按照中国证监会的其他有关规定办理。
十三、本规定自公布之日起施行。
附录：发行可交换公司债券申请文件目录
附录：发行可交换公司债券申请文件目录
一、相关责任人签署的募集说明书；
二、保荐人出具的发行保荐书；
三、发行人关于就预备用于交换的股票在证券登记结算机构设定担保并办理相关登记手续的承诺；
四、评级机构出具的债券资信评级报告；
五、公司债券受托管理协议和公司债券持有人会议规则；
六、本期债券担保合同（如有）、抵押财产的资产评估文件（如有）；
七、其他重要文件
【案情】
王某坐火车外出，与邻座的女子李某聊天，得知是老乡倍感亲切。中途，李某要上卫生间，便让王某照看下自己放在行李架上的背包，王某表示同意。期间，王某将李某的背包取下并打开，发现里面有一款自己梦寐以求的苹果牌手机，遂将手机藏于自己的包裹里。李某回来后，发现手机不见了，便问王某看到自己的手机没，王某说不知道。李某遂报警，经鉴定，被手机价值5000元。
【分歧】
对于本案王某的行为如何定性，有两种意见：
第一种意见认为，本案王某将代为保管的他人财物据为己有，拒不归还且数额较大，应以侵占罪追究其刑事责任，但因侵占罪属于自诉案件，李某应直接向法院起诉，否则不告不理。
第二种意见认为，本案中王某虽然受李某委托代为临时照看其背包，但并不成立刑法意义上的“代为保管”关系。王某以非法占有为目的，利用他人信赖的便利，趁人不备秘密窃取他人背包中的财物，符合盗窃罪的构成要件和特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。
【管析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
盗窃罪和侵占罪虽然同属侵财型犯罪，行为人主观上都具有非法占有的目的，但两罪犯意产生的状态截然不同，侵占罪中行为人的犯意是产生在已合法持有他人财产的状态下，其目的是将已合法持有的财产非法据为己有，而盗窃罪中行为人犯意产生时该财产还处于他人的有效控制下，其目的是要通过秘密的手段将他人有效控制的财产据为己有。因此，区分两罪首先要确定行为人犯意产生时是否合法占有该物。
具体到本案，王某和李某之间是否成立刑法意义上的委托保管关系，也即对刑法第二百七十条第一款中“代为保管”怎么界定？理论界对“代为保管”含义的界定有狭义和广义之分。狭义说认为：“受他人委托对他人财物暂时的管理、持有”，广义说认为：“受他人委托或者基于某种事实而成立的对他人财物暂时的管理、持有”。我国刑法采取采用的是广义说。笔者认为，刑法意义上的“代为保管”行为要符合一定的构成要件：一是被占有人要对行为人有明确的委托保管意思表示，而且这种意思表示一般应明示，如口头表示、书面合同等；二是要有交付财物的行为；三是行为人对被占有人有明确的承诺并接受、持有、管理财物。三者是一个统一整体，缺一不可。如果被占有人只是基于信赖关系让行为人临时照看财物，但实际上并没有交付财物的行为，而行为人利用这种“委托”的便利条件非法占有财物的，这不属于刑法意义上的“代为保管”。也即不能将被占有人基于信赖关系给予行为人提供的便利行为认定为“代为保管”行为。本案中，虽然李某基于信赖关系口头委托王某照看其背包，但实际上并没有交付背包的行为；虽然王某口头答应帮其照看，但实际上并没有接受、持有该背包，更不知道背包中有何物；以上事实表明双方的行为不成立刑法意义上“代为保管”的关系。因而，王某并没有合法占有该背包，不符合侵占罪成立的前提条件。再者，李某对王某藏匿自己背包中手机的事实并不知情，只是询问其是否看见自己的手机。因此，王某的行为不构成侵占罪。
既然王某的行为不构成侵占罪，那么应如何定性呢？笔者认为，其行为符合盗窃罪的构成要件和特征。从主观上看，王某具有非法占有他人财产的故意；从客观上看，王某利用李某的信赖关系获取临时照看背包的便利，趁李某离开之机秘密窃取他人财物。
综上，应以盗窃罪追究王某的刑事责任。
（作者单位：江西省黎川县人民法院）