缔约过失方应承担相应的赔偿责任


一、案情：
被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某自己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091.90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。
二、处理意见：
在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。
第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7:3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%。
第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、自行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损害的，定作人不承担责任。汪某在拆除墙体这一工作中，与其他三人是合伙关系。其在执行合伙事务过程中受伤，可以另行向其他合伙人主张权利。
第三种意见是原、被告之间是承揽关系，但被告在与原告等人口头协议时，违反了先合同义务，即将拆除房屋这一危险行为发包给无资质的农民工，有违诚实信用原则，即选任承揽人有过失，存在缔约过失责任。根据合同法的规定，被告应对其违反法定义务所造成的损害应酌情承担赔偿责任。根据本案具体情况，应赔偿原告各项损失总和的40%为宜。
笔者赞同第三种意见。
三、评析：
本案被告是否承担责任，可以从两个层面考虑。第一个层面是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。如是雇佣关系，被告就要承担赔偿责任；如是承揽关系，被告如没有其他违法的情形，就不须承担赔偿责任。第二个层面，在承揽关系中，被告是否存在缔约过失。如存在缔约过失，就应该承担责任。相反，则不承担责任。
首先，我们应考虑原、被告间是雇佣关系，还是承揽关系。而要区分雇佣关系和承揽关系，我们国家目前还没有明确的法律规定。在理论上区别雇佣关系和承揽关系的通说是：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险是由接受劳务的雇佣人承担，承揽合同履行中所产生的风险有完成工作成果的承揽人承担；雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间是平等的，不存在支配与服从的关系。承揽人在完成工作中具有一定的独立性。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，认为当事人双方就承揽与雇佣性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方当事人指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；定期给付劳动报酬，所提供的劳动是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。相反，则应当认定为承揽关系。
本案中，被告与原告等四人协商达成口头劳动协议后，即另做它事。而费某等四人则各自带来工具，自行爬上墙头上拆除墙体，不受被告的控制和支配，该墙体拆除完毕后，被告才一次性地给付汪某等人劳动报酬。这是一次性的劳动，且该劳动并非万某生产、经营活动的组成部分。故原、被告之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
其次，就本案中承揽合同关系而言，还应考虑被告是否存在缔约过失。我国的《合同法》第42条对缔约过失责任作出了明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程双方之间形成的一种特殊信赖关系，双方期望通过订立合同去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反，势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。即缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致使另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条明确规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条解释所蕴涵的法理应该说是与《合同法》规定的缔约过失责任是一致的。
本案中，承揽合同的标的是拆除残存的墙体。残存的墙体达3米以上，拆除它具有一定的危险性。这是一项技术性要求比较高的活动。这是双方都明知的。不然的话，被告在拆除房屋盖瓦等材料后，也不会让他人来拆。被告的行为实际上是转移拆除墙体风险的行为。但被告忽视了法律、法规规定。对于拆除房屋这样一项要求较为严格的劳动，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任。而被告却没有注意这些规定，明知费某等人是拉运沙石从事简单劳动的农民，却向这些不具有房屋拆除资格的农民发出要约。被告订立合同时存在缔约过失，造成合同主体一方存在瑕疵。现在，虽然双方均未主张该承揽合同无效或撤销，但不能免除被告在订立合同时的缔约过失责任。同理，汪某作为合同的一方，明知自己无拆房资质，而为了谋取劳动报酬，却与他人订立承揽合同，其也有缔约过失责任。另外，汪某明知拆除墙体具有一定的风险，在拆除过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，故这方面也要承担一些责任。本案虽然不能直接适用今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但根据前述缔约过失责任，结合本案实际情况，原、被告两方面责任相比，以6:4为宜。即原告自行承担各项损失的60%，被告赔偿原告各项损失的40%。

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安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生、左志平
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国家建材局


建材行业部级科学技术进步奖励办法


（一九八八年四月二十五日国家建筑材料工业局发布）

第一章 总则
第一条 为了奖励在推动建材行业科学技术进步中做出重要贡献的集体和个人，充分发挥广大科学技术人员的积极性和创造性，加速建材工业的现代化建设，根据《中华人民共和国科学技术进步奖励条例》及《中华人民共和国科学技术进步奖励条例实施细则（试行）》的有关规定，结合建材行业科学技术的特点，特制定本办法。
第二条 应用于国民经济建设和国防建设的建材科学技术新成果（包括自然科学基础研究成果）；推广、采用已有的先进科学技术成果；软科学以及标准、计量、科学技术情报信息等发挥技术经济效益、社会效益的成果，均属于本办法的奖励范围。
第三条 建材行业部级科学技术进步奖的评审，由国家建材局科学技术委员会组织，评审结果经科学技术委员会报国家建材局审批。建材行业部级科学技术进步奖评审办公室（以下简称评审办公室）设在技术发展司专利成果处，负责申报项目的受理和形式审查，组织初审，受理异议，办理颁奖等有关事项。

第二章 奖励等级和申报条件
第四条 科学技术进步奖，按其获奖项目的科学技术水平、经济效益或社会效益和对科学技术进步的作用大小，分为三等：
奖励等级 荣誉奖 奖金
一等奖 主要完成单位奖状 五千元
主要完成人个人证书
二等奖 主要完成单位奖状 三千元
主要完成人个人证书
三等奖 主要完成单位奖状 一千五百元
主要完成人个人证书
第五条 县、团级以上（含县、团级）独立基层单位，可参照本办法制定基层科学技术进步奖励办法，最高奖金额不得高于一千元。
第六条 获建材行业部级科技进步一、二、三等奖和基层科学技术进步奖的项目，其奖金由获奖项目单位从各自的留成利润中支付。按照（85）财税字第365号文第十条和《中华人民共和国科学技术进步奖励条例》第十条规定，本办法的奖金不计入单位的奖金总额，不征收奖金税。
第七条 凡具备以下条件之一的，可以申请建材行业部级科学技术进步奖：
（一）应用于社会主义现代化建设的新科学技术成果（包括新产品、新技术、新工艺、新材料和新设计），属于：
1．国内首创的；
2．本行业先进的；
3．经过实践证明具有重大经济效益或社会效益的。
（二）在推广、转让、应用已有的科学技术成果工作中，做出创造性科学技术贡献并取得重大经济效益或社会效益的。
（三）在重大工程建设、重大设备研制和企业技术改造中采用新技术，做出创造性科学技术贡献并取得重大经济效益或社会效益的。
（四）对引进国外的高于国内同类设备先进水平的重大生产设备和先进技术水平的技术，经消化、吸收，首次研制出适合于国情的同类设备或有所创新、发展，提高了所引进国外技术的水平，已用于生产并取得重大经济效益或社会效益的。
（五）在标准、计量、科学技术情报信息等工作中，做出创造性贡献并取得重大经济效益或社会效益的。
（六）为实现决策科学化与管理现代化所取得的创造性研究成果，并经实践证明取得显著的综合社会经济效益的，凡符合下列条件之一者：
1．在研究制定我国建材科技、经济、社会发展战略与政策，以及在研究国家宏观决策与控制研究方面作出突出贡献的；
2．在制定国家或省、国家建材局发展规划中，对技术评价、预测或系统分析等方面作出突出贡献的；
3．在组织实施建材重大科技攻关、重大设备研制、重大工程建设、重大技术改造以及开发重要新兴产业中，运用现代科学管理方法和手段，做出创造性贡献的；
4．在重大引进基础上的可行性论证、技术经济分析以及消化、吸收工作中，运用现代科技管理方法与手段，做出突出贡献的；
5．在组织智力开发、人才培养和人才管理工作中，有独创性贡献的；
6．在经济、科技、教育等体制改革、科技立法、现代化管理等工作中有独创的见解和途径，作出创造性贡献的；
7．在软科学研究的理论或方法方面有独创，有国内外公认的专著、论文，并对制定政策与规划，推动决策科学化与管理现代化起到重大的作用。
第八条 凡申报建材行业部级科学技术进步奖的项目，必须同时满足下列条件：
（一）经过技术鉴定（或视同技术鉴定）的科学技术成果；
（二）鉴定以后应用于实践一年以上；
（三）主要完成单位和主要完成者均已协商一致；
（四）申报奖励项目，必须填写《建材行业部级科学技术进步奖申报书》，并提供有关证明材料和鉴定文件、资料。

第三章 奖励的申报
第九条 国家建材局直属单位完成的建材科学技术进步项目，由本单位推荐，直接报国家建材局评审办公室；建材系统其它单位，按隶属关系逐级上报，由省、自治区、直辖市建材主管部门或行业归口部门推荐，报国家建材局评审办公室。
建材行业部级科学技术进步奖和省、自治区、直辖市省级科学技术进步奖属同一级别的奖励，建材系统所有单位的建材科技进步项目申请奖励，可报所在省、自治区、直辖市科学技术委员会，也可报国家建材局，但不能同时向两处申报评奖。如有此类情况，一经发现，立即终止评审或取消其获奖资格。
几个单位共同完成的科学技术项目，由第一承担单位组织联合申报，如其中某个单项符合本办法第七条规定，而且水平很高、技术难度很大，不仅适用于本项目的，也可单独申报，其申报程序同前。
全国性学术团体可向国家建材局推荐建材科学技术进步奖项目。
第十条 申报项目的主要完成单位和主要完成人：
（一）申报项目的主要完成单位是指项目主要完成人所在的基层单位，该单位在本项目的研制、投产、应用或推广的全过程中提供技术、经费和设备等条件，对本项目的完成起到重要的作用。县、团级以上（含县、团级）的政府部门不得作为申报项目的主要完成单位。
（二）申报项目的主要完成人是指对该项目的完成在技术上做出创造性贡献的主要人员。具备下列条件之一者可作为申报项目的主要完成人：1．提出和确定项目的总体方案设计；2．在研制过程中直接参与并对关键技术和疑难问题的解决做出重要贡献；3．直接参与并解决在投产、应用或推广过程中的重要技术难点。
（三）科技进步奖的奖励对象主要是在科研、生产实际工作第一线做出直接贡献的人员。政府部门和主管单位的管理人员确曾参加和具体承担了某项课题的研究，对该项成果在科学技术上做出了创造性贡献，并符合规定的主要完成人条件，亦可作为该项目的主要完成人之一参加申报奖励。但在申报书内应附详细书面材料和旁证材料，如实说明其所做的技术贡献，并由申报单位出具证明，本人签字，方可申报。
（四）主要完成人和主要完成单位应依贡献大小顺序排列。其限额数为：
一等奖 二等奖 三等奖
主要完成人 （人） 12 8 5
主要完成单位（个） 8 5 3
第十一条 凡申报建材行业部级科学技术进步奖的项目，在申报项目的同时，每项交纳评审手续费40元（个人申报交4元）。不交费的，不予受理。
第十二条 凡申报本奖励的项目，不论获奖与否，其申报材料一律不退。

第四章 奖励的审批
第十三条 建材行业部级科学技术进步奖的审批：
建材行业部级科学技术进步奖的评审工作，实行专家评议和会议审批制度。
第十四条 每个申报项目确定三名主要审查人员（简称主审员），在评审会前熟悉有关申报项目的材料，并写出书面评审意见。必要时，要求申报一等奖项目的主要完成人，须在评审会上介绍该项目的主要技术原理和关键技术措施（可采用录相、幻灯等形式），并对评审委员提出的有关问题进行答辩。申报其它等级的项目答辩与否，视情况而定。
第十五条 对评审项目采取无记名投票时，二、三等奖项目须经评审委员半数以上同意，一等奖项目须经评审委员三分之二以上同意，方为通过。

第五章 异议的处理
第十六条 经批准获建材行业部级科技进步奖的项目，授奖前，在《人民建材报》上公布。自公布之日起一个半月内如有异议（以邮戳为准，邮戳不清时，以收到日期为准），以书面形式提出报评审办公室，超过一个半月提出的异议，一般不予受理。
第十七条 凡属主要完成单位、主要完成人及名次排列的异议，申报单位自接到评审办公室通知后一个月内，要负责对有关异议作出处理，或提出申拆材料报评审办公室。申报单位在上报这类异议处理的报告中，不仅要提出处理意见，而且要说明理由及有关情况，申报单位同意调整的主要完成人，要负责补填“主要完成人员登记表”及本人对该项目的主要技术性贡献，经评审办公室核准后方为有效。在限期内未处理完异议的获奖项目，取消其在本届的获奖资格，下年度可按本办法有关规定重新申报。
第十八条 凡属奖励等级的异议，一般不予复议，如有特殊情况，须有半数以上评审委员同意方可重新评审；凡属申报项目获奖资格的异议，确有充分证据时，由评委会裁定。
第十九条 凡对落选或缓评的申报项目提出的异议，不予复议。
第二十条 其它异议，由评审办公室统一处理，如涉及的问题比较复杂，则须由评委会裁决。

第六章 授奖
第二十一条 凡经核准确认的获奖项目，由国家建材局统一发放奖状和证书。
第二十二条 获奖单位支付获奖项目的奖金数，按国家建材局核准的奖金额发放。其中，凡两以上（含两个）单位完成的同一获奖项目，各单位发放奖金数，由第一主要完成单位牵头商有关单位，并将商妥的分配方案报评审办公室。获奖单位对奖金的发放，应根据贡献大小合理分配，贡献大的要重奖，不搞平均主义。获奖单位要将奖金分配落实情况报局评审办公室备案。
第二十三条 建材行业部级科学技术进步奖获得者的事迹，应记入本人档案，并作为考核、晋升、评定职称的重要依据之一。
第二十四条 如发现获奖项目有弄虚作假或剽窃他人成果的行为，经查明属实，应撤消其奖励，追回奖金，并按情节轻重给予批评或处分。

第七章 附则
第二十五条 本办法中未明确规定的有关事宜，按照《中华人民共和国科学技术进步奖励条例》和《中华人民共和国科学技术进步奖励条例实施细则（试行）》有关条款执行。
第二十六条 本办法由国家建材局评审办公室负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。国家建材局（86）建材技发字第762号通知颁发的《建材行业科学技术进步奖励条例（试行）》同时废止。