小议聚众淫乱罪

孙天乐　李雪源


　　近来，社会上就南京某大学教授组织“换妻”活动而被诉聚众淫乱罪进行热评，以社会学家李银河教授为代表的主张废除“聚众淫乱罪”这一罪名。对此，我拟发表如下个人看法：
　　我坚决反对盲目地取消聚众淫乱罪的提议，认为应区分具体情况来处理。我认为聚众淫乱行为可以区分为公开的聚众淫乱行为和秘密的淫乱行为。这里，我将成年人自愿参加秘密的聚众淫乱行为称为“特殊的聚众淫乱行为”，除此之外的称为“一般的聚众淫乱行为”；做这样的区分后，我认为对于前者可以非犯罪化处理，而对于后者均应纳入犯罪圈来，理由如下：
一、一般的聚众淫乱行为构成犯罪
　　首先，所谓聚众淫乱，是指组织、策划、指挥三人以上共同进行性交、猥亵活动的行为或者多次参加三人以上共同性交、猥亵活动的行为。
　　其次，根据中国的四要件犯罪构成体系来具体分析本罪的犯罪构成，可知：（1）本罪侵犯的客体是公共秩序。公共秩序包括公共场所秩序与人们在日常交往中所应遵守的生活规则两方面，前者由纪律规则所调整，后者则为交往规则所调整。而聚众淫乱行为，即是一种违反社会公共生活中的交往规则，破坏社会良好的风俗习尚的行为，因此，从这个角度讲，它是破坏了公共秩序，再具体地说，就是破坏了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客观方面表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，在本罪中是指在首要分子的组织、指挥、策划下，聚集、纠合三人或三人以上在一起进行淫乱活动。当然，这里的“三人或三人以上”，一般表现为男女混合的多人，但也不排斥单纯的男性多人，或单纯的女性多人。对于“淫乱”，不仅包括性交，亦应包括其他与性相关的猥亵行为。因此，所谓“淫乱”，是指男女之间或男性之间、女性之间的一切有关性的活动。（3）本罪在主观方面表现为故意，并且只能是直接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害公共秩序的结果并且希望这种结果发生的一种主观心理态度。如果行为人主观上是间接故意或过失，即使其客观上实施了聚众淫乱行为，也不能构成本罪。至于本罪的犯罪动机主要 “寻求无耻下流的感官、精神刺激，以填补其精神空虚，发泄其无聊的情绪”但是，在特殊情况下，不能排除行为人出于报复他人、获取财物的内在需要，在外界相应环境的刺激下参与至聚众淫乱活动中。（4）本罪的主体为一般主体。
二、特殊的聚众淫乱行为不构成犯罪
　　首先，从法益侵害理论角度来看。法益侵害理论的基本观点是，当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性。对于此类行为进行分析可知：（1）该种聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；（2）该种聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。
　　其次，对于此类聚众淫乱行为进行处罚将会违反罪刑法定原则。法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。此种聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”。所以，将此种聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性。另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断。


参考文献：
[1]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究.江海学刊,2006,4.
[2]赵秉志.扰乱公共秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]王作富.刑法分则实务研究.北京:中国方正出版社,2001.
[4][10]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.
财政部


财政部关于印发《〈农业综合开发资金会计制度〉补充规定》的通知

2006年7月27日 财发〔2006〕40号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、农业综合开发办公室(局)，新疆生产建设兵团财务局、农业综合开发办公室，国土资源部、水利部、农业部、林业局：
为适应农业综合开发工作改革和发展的需要，保证会计信息完整，提高会计信息质量，根据国家农业综合开发资金和项目管理有关规定，针对现行农业综合开发资金会计核算中出现的新情况，我部对《农业综合开发资金会计制度》(财发〔2001〕55号)作了补充规定。现将《〈农业综合开发资金会计制度〉补充规定》印发给你们。本规定自公布之日起执行，执行中有何问题，请及时反馈。
附件：《农业综合开发资金会计制度》补充规定

附件：

《农业综合开发资金会计制度》补充规定

一、“间接费用”的核算内容
根据《国家农业综合开发资金和项目管理办法》(财政部令第29号)的有关规定，对“间接费用”科目所包含的内容作适当调整：取消土地治理项目前期工作费，将项目建设中发生的工程监理费、勘察设计费、工程预决算审计费纳入间接费用范畴，即调整后的“间接费用”科目包括工程监理费、勘察设计费、工程预决算审计费、材料损耗等。
二、项目管理费的会计核算
根据财政部令第29号的有关规定，县级农发办事机构提取使用的项目管理费不计入工程成本，直接在“农发资金支出”科目下增设“项目管理费”二级明细科目单独反映。
三、贷款贴息的会计核算
为加强财政贷款贴息资金的管理，在“农发资金支出”科目下增设“贴息资金”二级明细科目，单独反映中央和地方财政安排的贷款贴息资金。
四、工程监理费的会计核算
根据财政部令第29号、《国家农业综合开发土地治理项目工程建设监理办法(试行)》(国农办〔2004〕49号)等有关规定，农业综合开发土地治理项目发生的工程监理费通过省级农发办事机构报账时，应按实际发生数分摊计入工程成本。
(一)省级农发资金管理部门的账务处理。
1.省级农发资金管理部门从本级财政配套资金中安排工程监理费时，借记“银行存款”等科目，贷记“拨入本级财政资金”科目。
2.按照监理合同，省级农发资金管理部门预付工程监理费时，借记“应收款项”科目，贷记“银行存款”科目。
3.省级农发资金管理部门与监理单位办理结算，支付剩余的工程监理费时，借记“应收款项”科目，贷记“银行存款”、“应付质量保证金”等科目。
工程监理的质量保证金在省级农发资金管理部门以应付款的方式挂账。
工程项目验收合格后，省级农发资金管理部门将质量保证金支付给监理公司时，借记“应付质量保证金”科目，贷记“银行存款”科目。
工程项目验收不合格，省级农发资金管理部门将该部分资金转入“未完项目结存”科目，借记“应付质量保证金”科目，贷记“未完项目结存”科目。
4.省级农发资金管理部门向下级农发资金管理部门下达分摊监理费用通知时，借记“拨出资金”科目，贷记“应收款项”科目。
(二)市级农发资金管理部门的账务处理。
省级农发资金管理部门根据监理合同，向各(市、县)下达分摊监理费用的通知，市级农发资金管理部门收到通知时，借记“拨出资金”科目，贷记“拨入上级财政资金”科目。
(三)县级农发资金管理部门的账务处理。
市级农发资金管理部门向县级农发资金管理部门转发分摊监理费用的通知，县级农发资金管理部门收到通知时，财政资金专账借记“拨出资金”科目，贷记“拨入上级财政资金”科目。报账资金专账借记“间接费用”科目，贷记“拨入资金”科目。
以上各级收入、支出年终结转的会计核算按照《农业综合开发资金会计制度》(财发〔2001〕55号)的有关规定执行。关于间接费用的分配，结转完工项目支出以及年终转账的账务处理与正常项目支出相同。
五、参股经营资金的会计核算
按照《国家农业综合开发投资参股经营试点管理办法》(财发〔2005〕39号)，为使国家投入的资产保值增值，增设 “参股经营投资”(第134号科目)、“转出参股经营资金”(第135号科目)、“转入参股经营资金”(第212号科目)、“本级参股经营资金”(第351号科目)、“参股经营收益”(第352号科目)五个一级科目。以上科目为财政资金专账使用，用于核算农业综合开发财政资金投资参股经营情况。
(一)收到本级财政部门拨入财政参股经营资金时的会计核算。收到本级财政部门拨入财政参股经营资金时，借记“银行存款”等科目，贷记 “本级参股经营资金”科目。
(二)上下级农发资金管理部门间拨付财政参股经营资金时的会计核算。上级农发资金管理部门拨付财政参股经营资金给下级农发资金管理部门时，借记“转出参股经营资金”科目，贷记“银行存款”等科目；下级农发资金管理部门收到上级农发资金管理部门财政参股经营资金时，借记“银行存款”等科目，贷记“转入参股经营资金”科目。
(三)投资参股时的会计核算。拨付资产运营公司财政参股经营资金时，借记“参股经营投资”科目，贷记“银行存款”等科目。
(四)收到投资分红时的会计核算。收到投资分红时，借记“银行存款”等科目，贷记“参股经营收益”科目。
(五)国有股权转让退出时的会计核算，财政参股经营资金形成的国有股权转让退出，溢价转让时，借记“银行存款”等科目，贷记“参股经营投资”、“参股经营收益”等科目；折价转让时，借记“银行存款”、“参股经营收益”等科目，贷记“参股经营投资”科目。
(六)参股经营企业破产清算时的会计核算。财政参股经营资金形成的国有股权分得破产清算资金时，借记“银行存款”、“参股经营收益”等科目，贷记“参股经营投资”科目。
(七)收益分配的会计核算。属于上级财政参股经营资金获得的收益，转给上级农发资金管理部门时，借记“参股经营收益”科目，贷记“银行存款”等科目；从参股经营收益分红中支付资产运营机构运营费用时，借记“参股经营收益”科目，贷记“银行存款”等科目。
附：会计核算举例
附：

会计核算举例

一、工程监理费会计业务举例
按照有关规定，××省××年计划安排使用工程监理费200万元，当年实际发生监理费用150万元。
(一)省级农发资金管理部门的账务处理。
1?省级农发资金管理部门从本级财政配套资金中安排工程监理费200万元。
借：银行存款 2，000，000
贷：拨入本级财政资金--工程监理费
2，000，000
2?按照监理合同，省级农发资金管理部门预付监理费用45万元。
借：应收款项--××监理公司450，000
贷：银行存款450，000
3?按照监理合同与监理公司结算，支付剩余款项并预留质量保证金30万元。
借：应收款项--××监理公司1，050，000
贷：银行存款750，000
应付质量保证金--××监理公司
300，000
4?省级农发资金管理部门下划工程监理费支出150万元。
借：拨出资金--工程监理费--××市(县)
1，500，000
贷：应收款项--××监理公司
1，500，000
工程监理的质量保证金在省级农发资金管理部门以应付款的方式挂账。
项目验收合格，省级农发资金管理部门将质量保证金支付给监理公司。
借：应付质量保证金--××监理公司
300，000
贷：银行存款300，000
工程验收不合格，省级农发资金管理部门将该部分资金转入“未完项目结存”。
借：应付质量保证金--××监理公司
300，000
贷：未完项目结存--监理费结存300，000
下年度，××省按照规定应安排使用的工程监理费为300万元，扣除上年结存的50万元后，实际安排数为250万元。
(二)市级农发资金管理部门的账务处理。
省级农发资金管理部门根据监理合同，向各(市、县)下达分摊监理费用的通知，××市应分摊50万元。
借：拨出资金--工程监理费--××县
500，000
贷：拨入上级财政资金--工程监理费
500，000
(三)县级农发资金管理部门的账务处理。
市级农发资金管理部门向县级农发资金管理部门转发分摊监理费用的通知，××县应分摊20万元。
财政资金专账：
借：拨出资金--工程监理费200，000
贷：拨入上级财政资金--工程监理费
200，000
报账资金专账：
借：间接费用200，000
贷：拨入资金--工程监理费200，000
二、参股经营资金会计业务举例
1?上级农发资金管理部门向下级农发资金管理部门拨付农业综合开发财政参股经营资金100万元。
借：转出参股经营资金--××省
1，000，000
贷：银行存款1，000，000
2?收到上级农发资金管理部门拨入的农业综合开发财政参股经营资金100万元。
借：银行存款1，000，000
贷：转入参股经营资金1，000，000
3?收到本级财政部门拨入的农业综合开发财政参股经营资金50万元。
借：银行存款500，000
贷：本级参股经营资金500，000
4?农发资金管理部门根据委托监管协议拨付给某资产运营机构财政参股经营资金150万元。
借：参股经营投资--某参股经营项目
1，500，000
贷：银行存款1，500，000
5?农发资金管理部门收到某资产运营机构汇来的投资分红10万元。
借：银行存款100，000
贷：参股经营收益--某参股经营项目
100，000
6?资产运营机构按110％的价格转让国有股权140万元，农发资金管理部门收到转让收入154万元。
借：银行存款1，540，000
贷：参股经营投资--某参股经营项目
1，400，000
参股经营收益140，000
7?参股经营企业因经营不善破产，农发资金管理部门收到待处置10万元国有股权分得的破产清算资金2万元。
借：银行存款20，000
参股经营收益80，000
贷：参股经营投资--某参股经营项目
100，000
8?按投资比例上缴上级农发资金管理部门应得的投资净收益10?67万元{(10万元+14万元-8万元)*100万元／(100万元+50万元)}。
借：参股经营收益106，667
贷：银行存款106，667
9?上缴上级农发资金管理部门财政参股经营资金100万元。
借：转入参股经营资金1，000，000
贷：银行存款1，000，000
10?从参股经营经营收益中支付资产运营机构运营费用2万元。
借：参股经营收益20，000
贷：银行存款20，000
11?上级农发资金管理部门收到下级农发资金管理部门缴入的财政参股经营资金100万元。
借：银行存款1，000，000
贷：转出参股经营资金--××省
1，000，000