在实际投资款缴款人与股东不一致时，如何进行验资报告？--验资事项疑难解答三

蔡英杰


关键词：外资登记 验资报告 汇款人 股东 会计师 外汇 工商局 银行 代为出资 委托出资


　　在办理内外资企业工商登记过程中，律师或会计师经常会遇到这样一种情况，即真正向银行汇入实缴出资的单位或个人与签订出资协议或合资协议的股东或向外汇管理部门以及工商部门登记的股东并不一致，简单说就是注册资本的汇款人与实际股东不同，在这种情况下，银行是否同意入账？外汇管理部门是否允许？会计师事务所能否出具验资报告？如果可以的话，工商部门对此是否认可呢？

　　对于这个问题，我国的《公司法》并未作出明确规定。根据《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第22号）第9条①的规定，在注册公司时，股东或者发起人必须以自己的名义出资。不过，至于究竟何为“以自己的名义”，工商总局并没有作出明确界定。笔者认为，如果汇款人与实际股东不一致，并不必然违反本条规定。22号令第9条规定的本义，很可能是为了避免隐名股东和显明股东之间的纠纷，因此不管是资金来源本身属于谁，但是出资的时候必须是以股东的名义出资，因此这个就需要相应材料或文件予以证明是否为“以股东的名义”。

　　尽管如此，在实践中，可能各地的操作尺度亦不相同。毕竟，这不仅仅是一个部门的事情，可能涉及到银行、会计师事务所、工商局、外汇管理局（外商投资的情况下需要考虑外汇管理部门的政策规定）等好几个部门的配合，只要在上述几个部门一致确认无误的前提下，这个问题才具有实际意义上的操作性。其中任何一个部门的不配合或不认可都有可能导致项目的无法实施。

　　据笔者了解，在实践中，相关部门就这个问题的处理，对外资和内资的态度上并不完全相同。早在2002年，外管局珠海中心支局就根据《外管局广东省分局关于办理外商投资企业验资询证业务有关问题的批复》（粤汇复【2002】83号）②下发了《关于明确外商投资企业验资询证业务有关问题的函》（珠汇函【2002】12号）③，里面专门对缴款人与汇款人不一致这个问题作出了规定。根据珠汇函【2002】12号文，外商投资企业应由其投资者按审批机关颁发的批准证书和公司章程记载的投资者名称缴付所认缴的注册资本，因此，经外汇管理局批准开立的外商投资企业资本金帐户的资金来源应是该外商投资企业外方投资者汇入款项，对外商投资企业收到不属于其外方投资者汇入的投资款项，银行应拒绝为企业办理资金入账手续。这样看来，广东地方对于缴款人与汇款人不一致的问题采取了比较严格的管理态度，在这种情况下，直接要求银行方面不得予以办理入帐手续，更别提验资手续或工商注册登记手续了。到了2003年3月，国家外管局下发了《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（汇发【2003】30号）④，根据该通知，即便外商投资企业的外国投资者与其境外投资款缴款人名称不一致，外管局依然可为其办理验资询证与外资外汇登记，但是外管局会在外方出资情况询证函回函中注明“缴款人与投资人不一致”的字样。由此可见，外管局在办理验资询证和外汇登记的时候对这个问题并不进行过多干预，当然通过加盖长章“出资人与汇款人不一致”的方式，外管局实际上已经将其责任排除。

　　2004年，国家工商行政管理总局令第22号明确规定“股东或者发起人必须以自己的名义出资”之后，很多实务界人士纷纷撰文，表示在新《公司法》以及《公司注册资本登记管理规定》下，汇发【2003】30号文对于此问题的规定已经不再适用了，很多地方银行或会计师事务所或工商局在实践中也有以此为理由拒绝入帐或验资或办理工商登记的。不过，如前文所述，笔者认为，工商总局第22号令与汇发【2003】30号文并不矛盾。根据《外商直接投资外汇业务操作规程（系统版）》（汇综发【2008】137号）⑤“资本金账户开立、变更和注销”中“注意事项”栏的第13条规定，外汇资本金的缴款人可以与外国投资者不一致，但资金流入后如产生非外汇管理方面的问题企业应自行承担相应责任。可以看出，汇综发【2008】137号文仍然允许“缴款人可以与外国投资者不一致”这种情况的存在，只是明确将“非外汇管理方面的问题”引发的责任推给了企业自身。此外，在各地外管局公布的《验资询证申请表（流入类）》⑥的下面往往注明：“缴款人名称”与“验资股东名称”可以不一致，但由此而产生非外汇管理方面的问题应由申请验资询证的会计师事务所和企业自行承担相应责任。也就是说，本来国家外管局是将“非外汇管理方面的问题”推给了企业自身，但是各地方外管局又将上述责任扩展到办理验资询证的会计师事务所上。

　　表面上看起来，会计师事务所方面的风险很大，例如，有人提出“一旦股东和缴款人之间就股权归属等问题出现纠纷，会计师事务所是很难独善其身的”。在实践中，的确也有部门会计师事务所拒绝为此类汇款出具无保留意见的验资报告（如昆山公信会计师事务所有限公司就有这样的要求）。不过，笔者认为，即便将来在股东和缴款人之间发生纠纷或者外商投资企业与债权人发生纠纷等等，只要会计师获得了投资人的声明书或代为出资协议或委托出资协议并在验资报告进行披露了的话，那么会计师以及其所在事务所就不应当承担法律责任。根据《国家外汇管理局关于开展外商直接投资外汇登记工作有关问题的通知》（汇发【2002】42号）⑦，只有在外管局认为会计师事务所未履行规定的询证程序出具验资报告、或出具虚假报告时，其才有权不受理该会计师事务所新的询证业务。但是按照正常程序为“缴款人名称”与“验资股东名称”不一致的情况出具验资报告并进行披露的，并不构成出具虚假验资报告，因此不应当承当此法律责任。根据相关规定，只有在委托人要求会计师作不实或者不当证明的或委托人故意不提供有关会计资料和文件或因委托人有其他不合理要求，致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的，会计师可以拒绝出具验资报告。也就是说，在上述情形之外，会计师出具验资报告并不违法。此外，注册会计师的审计准则并未对此作出禁止性规定⑧，而且在《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》⑨中还明确规定，委托人、被审验单位及其他第三方因使用验资报告不当所造成的后果，与注册会计师及其所在的会计师事务所无关。目前，很多地方注册会计师协会⑩也只是要求注册会计师在“投资者与缴款人不一致”的情况下，要在验资报告里进行披露或者说明或取得双方委托受托付款的证明文件，只有个别地方注册会计师协会要求在无法查明“投资者与缴款人不一致”原因时，可拒绝出具验资报告①。

　　实践中，有些地方政府或部门为了鼓励经济发展，实际上只是允许外国投资者委托出资或代为出资，对于国内投资者则没有明确规定。例如，根据安徽省工商局2006年下发的文件②明确规定，允许外国（地区）投资者委托出资，外国投资方以委托方式出资的，在登记时提供投资方与代为出资方共同签字确认委托出资和代为出资关系的书面说明即可；根据福建省龙岩市人民政府下发的《关于促进台商投资与台资企业发展的若干意见》（龙政综【2008】131号）③，台资企业可委托第三人代为出资，投资者只需提供投资方与被委托方双方确认的委托书和注册资金验资报告即可；根据上海市工商行政管理局、上海市财政局、中国人民银行上海分行、中国银行业监督委员会上海监管局下发的《关于规范本市公司货币验资工作的意见》（沪工商企【2006】251号）④，对于外商投资公司和上市股份有限公司之外的一般有限责任公司和股份有限公司，银行在验资的时候，会对验资资金来源严格审核，凡验资资金的汇缴人与股东（发起人）的名称不一致的，不予受理该款项的汇缴。因此，在当地没有其他特别规定的前提下，外商投资企业如果 “投资者与缴款人不一致”，应该同样可以验资。上述地方对于内资企业则无上述规定。

　　根据武汉市工商局下发的《关于企业登记管理工作中若干问题的执行意见》（武工商注【2008】155号）⑤，公司股东应以自己的名义出资，不能以其他单位或个人名义代其出资。这里并未区分内资和外资，因此很有可能不论是外资还是内资，“投资者与缴款人不一致”的情况都是不被武汉工商局认可的；根据《关于规范公司货币出资、验资行为的意见》（深工商联字【2008】4号）⑥，验资账户的资金必须是来源于拟设立公司或拟增加注册资本的股东，不得由第三方代垫资金(法律法规另有规定的除外)，各商业银行应当规范出具询证单行为。由此可见，深圳工商局同样不认可“投资者与缴款人不一致”的情况，无论是外资还是内资。

　　实践中，在“投资者与缴款人不一致”的情况下，银行往往会先将资金放在一个“带审查账户”中，在收到投资方发的报文做出相应声明之后才会入帐。

　　诚如前文所述，注资验资事项不是单独一个部门的事情。因此，在实践中，只有所有相关部门确认都没有问题，即银行同意入帐并出具询证函，外管局同意出具外汇询证函，会计师事务所同意出具披露相应信息但不保留意见的验资报告，工商局对这样的验资报告予以认可，只有上述一系列环节全部确认没有问题之后，该事项才能顺利地的得到解决。如果有一个环节通不过，即便其他所有部门都表示可以操作，那么依然无法顺利满足客户需求。因此，在操作此类项目的时候，一定要事先查找当地的政策依据，并同涉及到的当地所有相关部门进行确认，并且将实践中的种种不确定性以及相关风险向客户进行提示。

　　当然，不论是实践中各地的操作尺度如何，从立法的角度来讲，笔者认为不论是外资企业还是内资企业，都应该允许 “投资者与缴款人不一致”或“委托出资”或“代为出资”等类似情况的存在。当然，为了避免银行、会计师事务所等相关部门的风险和责任，国家应当在法律文件（应当是由多个部门联合下发或者以法律的形式进行规定，这样才有效力，才能约束不同部门，并对责任的归属进行明确）中明确规定，在操作上述事项时，应当要求申请人提交相应的代为出资或委托出资的协议并由双方签字盖章（境外投资者，需要进行公证认证）、投资人关于发生纠纷责任自负的声明书等文件。


作者：蔡英杰
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福建省人大常委会


厦门经济特区劳动管理条例
福建省人大常委会


（1993年9月24日福建省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1993年10月15日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 劳动合同
第三章 职工的招用、辞退和辞职
第四章 工作时间和假期
第五章 职工技术培训
第六章 工资待遇
第七章 社会劳动保险和福利待遇
第八章 劳动安全卫生
第九章 劳动纪律
第十章 劳动争议处理
第十一章 法律责任
第十二章 附 则

第一章 总 则
第一条 为适应厦门经济特区发展的需要，保障企业和职工的合法权益，根据国家有关法律、法规，制定本条例。
第二条 本条例适用于厦门经济特区以及台商投资区内所有企业及其职工。
第三条 企业用工实行全员劳动合同制。
第四条 特区开放劳务市场，调节劳动力供求关系，企业与劳动者之间可以相互选择。
第五条 企业应加强劳动保护，改善劳动条件，保障职工安全和健康。
第六条 企业应加强对职工的职业技术培训，提高职工的素质。
第七条 特区实行职工社会劳动保险制度。企业必须按规定保证职工参加社会劳动保险。
第八条 职工有权按照《中华人民共和国工会法》及其他有关法律、法规的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。企业应当支持工会工作。
第九条 特区各级劳动行政管理部门（以下简称劳动管理部门），负责本条例的组织实施和劳动监察。

第二章 劳动合同
第十条 职工上岗前，企业与职工应依法签订劳动合同。签订劳动合同必须坚持平等、自愿和协商一致的原则。劳动合同签订后，企业必须于七日内报劳动管理部门备案。依法签订的劳动合同受国家法律保护，双方必须严格履行。
第十一条 劳动合同应包括如下内容：
（一）生产或工作任务；
（二）试用期限、合同期限；
（三）劳动条件；
（四）劳动报酬；
（五）福利待遇；
（六）劳动保险；
（七）劳动保护；
（八）劳动纪律；
（九）违约责任；
（十）双方认为需要约定的事项。
第十二条 有下列情形之一的，劳动合同无效：
（一）违反法律、法规的；
（二）采取欺诈、胁迫手段签订的；
（三）损害国家和社会公共利益的；
（四）损害职工人格尊严的。
劳动合同中部分内容无效，但不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
无效劳动合同的确认和处理权，属劳动管理部门和人民法院。
第十三条 因签订无效劳动合同造成损害后果的，有过错的一方应向对方赔偿损失，双方都有过错的，按照各自责任大小承担责任。
第十四条 有下列情形之一的，可以变更劳动合同：
（一）双方协商一致并符合法律、法规规定的；
（二）企业转产、改变生产任务的；
（三）显失公平的。
劳动合同变更应报劳动管理部门备案。
第十五条 有下列情形之一的，可以解除劳动合同：
（一）符合本条例第二十条或第二十二条规定的；
（二）职工试用期内，不符合录用条件或本人不愿意供职的；
（三）职工患病（不包括职业病）或非因工（公）负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作又无其他工作可安排的；
（四）企业因生产、经营、技术条件发生变化，经厦门市劳动局确认，多余职工无法安排其他工作的；
（五）濒临破产处于法定整顿期间需要裁减职工的；
（六）双方协商一致，且不违反国家法律、法规的。
因前款第（三）、（四）、（五）项和第二十二条第（五）项情况解除劳动合同，应提前一个月向对方提出。
解除合同后，企业应及时通知本单位工会。
第十六条 解除劳动合同，企业应向劳动管理部门办理有关手续。
第十七条 企业发生分立、合并时，由分立、合并后的企业履行原劳动合同。

第三章 职工的招用、辞退和辞职
第十八条 企业按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工的时间、条件、方式、数量。
需招用外来劳动力的，应报劳动管理部门备案。
第十九条 严禁招用未满十六周岁的未成年人和在校学生就业。
第二十条 职工有下列情形之一，经过教育或行政处分仍然无效的，企业可以辞退：
（一）严重违反劳动纪律，影响生产工作秩序的；
（二）违反操作程序，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；

（三）服务态度恶劣，损害消费者利益的；
（四）有贪污、盗窃、赌博、营私舞弊、打架斗殴等行为的；
（五）犯有其他严重错误的。
企业辞退职工，应当征求本企业工会的意见。
第二十一条 职工有下列情形之一的，企业在合同期内不得辞退：
（一）患有职业病或因工（公）负伤的；
（二）患病（不含职业病）或非因工（公）负伤在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产假和哺乳期内的；
（四）其他不可抗力事件，使职工不能履行合同的。
第二十二条 有下列情形之一的，职工可以辞职，企业应予同意：
（一）经区以上劳动管理部门确认，企业劳动条件恶劣，严重危害职工安全和健康的；
（二）企业违反劳动合同，严重侵害职工合法权益的；
（三）经企业同意考入中等专业以上学校或留学的；
（四）到香港、澳门、台湾地区或国外定居的；
（五）职工有其他正当理由的。
第二十三条 有下列情形之一的，企业应发给职工补助费：
（一）劳动合同期满企业不再续订的；
（二）符合本条例第二十二条或第十五条中的（三）、（四）、（五）、（六）项规定解除劳动合同的；
（三）企业终止，劳动合同自行解除的。
企业按职工在本单位的工龄和解除劳动合同前六个月本人月平均实得工资计发补助费：工龄不满半年的，发给半个月工资；工龄满半年不足一年的，发给一个月工资；工龄一年以上的，每满一年发给一个月工资，但最多不得超过十二个月。

第四章 工作时间和假期
第二十四条 职工每周正常工作时间不得超过六日，每日正常工作时间不得超过八小时。
企业因生产（工作）不能间断、抢修设备或完成紧急生产任务需要，可以加班加点，但每人每月不得超过四十小时，班后加点每次不得超过四小时。
加班加点超过前款规定时间限度的，应征得职工和本单位工会同意，并报主管部门或劳动管理部门批准。
实行计件工资制的企业，也应按照上述规定执行。
第二十五条 职工的法定节日、探亲假、病假、婚假、直系亲属丧假、女职工产假及晚育假和独生子女优待假、施行节育手术假、年休假等休假时间及其假期待遇按国家和省、市的有关规定执行。国家和省、市没有规定的，按企业的规定执行。


第五章 职工技术培训
第二十六条 待业人员先培训才能就业，在职职工先培训才能上岗。
第二十七条 就业前培训和转业培训由劳动管理部门及企业组织实施。
在职职工上岗前培训和在职培训由企业负责。
经培训考核合格者发给相应的证书，凡取得厦门市劳动局颁发的各种技术合格证书者，在对口的专业（工种）范围内，应承认其技术等级。
第二十八条 企业出资培训的职工在合同期间要求辞职的，如职工与企业订有协议，培训费按协议规定办理，没有协议的，企业可要求职工适当赔偿培训费。

第六章 工资待遇
第二十九条 企业职工工资标准、形式、分配方法以及各种津贴、奖励等在符合国家法律规定的前提下，由企业自行决定。
第三十条 企业职工加班加点应安排补休。确实无法补休的，应按不低于本人当月实得工资的时、日平均数的150％支付加班工资。法定节日加班的，应按不低于本人当月实得工资的时、日平均数的200％加发加班工资。
第三十一条 厦门市人民政府每年七月一日公布特区当年七月至次年六月职工最低工资标准。企业每月付给职工的劳动报酬不得低于规定的最低工资标准。
第三十二条 企业每月至少发一次工资，并规定发放工资的日期，不得拖延。
第三十三条 企业在停工期间应发给不低于职工停工前六个月平均实得工资60％的停工津贴。
第三十四条 企业应根据《中华人民共和国统计法》的规定，遵守劳动工资统计制度，及时、准确、如实统计上报，其工资统计口径，应与国家统计局的规定一致。

第七章 社会劳动保险和福利待遇
第三十五条 社会劳动保险包括职工的养老、待业、工伤和医疗等保险。
第三十六条 企业和职工必须参加社会劳动保险，并按规定向社会劳动保险机构缴纳各项社会劳动保险费用，以保证职工在退休、待业、工伤和疾病时获得一定的物质保障。
社会劳动保险机构应按规定及时支付给职工各项社会劳动保险待遇。
第三十七条 各项社会劳动保险办法，按厦门市人民政府的规定执行。
第三十八条 社会劳动保险费用的收缴、支付，由特区各级财政部门、审计部门监督。
第三十九条 职工在职期间的福利待遇，按国家和省、市的有关规定执行。国家和省、市没有规定的，按企业的规定执行。

第八章 劳动安全卫生
第四十条 企业必须加强劳动保护工作，坚持“安全第一，预防为主”的方针，遵守国家和省、市有关劳动安全卫生的法规、标准和政策，接受国家劳动安全监察和卫生部门、工会的监督，保障职工在劳动过程中的安全和健康。
第四十一条 新建、改建、扩建和技术改造、技术引进生产性项目的劳动安全卫生工程设施，应与主体工程同时设计，同时施工，同时竣工投产。
锅炉、压力容器、起重机械等危险性较大设备的安装和使用，必须按有关规定办理检验、检测和安全发证。
第四十二条 企业应按规定提供安全卫生的劳动条件，发给必要的个人防护用品和保健津贴，对职工进行职业健康检查，预防职业病。
企业应对职工进行劳动安全卫生教育，按规定做好女职工、未成年工、危险性较大的特种作业人员的劳动保护。
第四十三条 发生职工伤亡事故，企业应按国家有关规定立即采取有效措施救治伤员，保护现场，并报告主管部门、劳动管理部门、公安部门、人民检察院、工会，接受调查处理。

第九章 劳动纪律
第四十四条 企业应根据国家有关法规制定劳动规则。劳动规则主要内容：生产工作任务、劳动生产条件、劳动纪律、规章制度、爱护企业财产、严守企业秘密、文明生产管理、奖惩办法等有关规定。
劳动管理部门发现劳动规则不合法的，有权要求企业修改。
企业和职工应共同遵守劳动规则。
第四十五条 企业对违反劳动纪律，造成不良后果的职工，给予处分，并以书面通知本人和企业工会。

第十章 劳动争议处理
第四十六条 企业发生劳动争议，依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》执行。

第十一章 法律责任
第四十七条 企业违反本条例规定，劳动合同不按时报劳动管理部门备案，或招用外来劳动力不报劳动管理部门备案的，责令限期报备，并可按用工人数每人每月五十元处以罚款。
第四十八条 企业违反本条例规定招用职工的，责令限期改正，并可按用工人数每人每月五十元处以罚款。违反规定招用童工的，按国务院有关规定处罚。
第四十九条 企业违反本条例规定，随意加班加点的，责令立即改正，并可按超规定总工时数每小时十元处以罚款。
第五十条 企业违反本条例规定，不办理社会劳动保险手续的，限期补办，并可按未办理人数每人每月一百元至一百五十元处以罚款。
企业少缴、拒缴或冒领劳动保险费用的，责令补缴或追回款项，并可按少缴、拒缴或冒领数额的一倍处以罚款。
第五十一条 社会劳动保险机构违反管理制度，挪用社会劳动保险费用造成损失的，应追回款项，责令赔偿损失，对其主管人员和直接责任人员根据情节轻重可处以五百元至一千元罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十二条 企业违反本条例有关劳动安全卫生规定的，责令改正，停业整顿，并可处以罚款。罚款标准由厦门市人民政府制定。
第五十三条 阻挠或拒绝劳动管理部门进行劳动监察的，处以五百元至二千元罚款。
第五十四条 企业违反本条例规定的，对其主管人员和直接责任人员根据情节轻重可处以二百元至五百元罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十五条 本章规定的行政处罚，由劳动管理部门依法执行。罚款全额上缴财政。
第五十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到行政处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚的机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内依法向人民法院起诉。当事人亦可在收到处罚决定书之日起三个月内直接向人民法院起
诉。

第十二章 附 则
第五十七条 机关、社会团体、事业单位和其他机构、个体工商户招用工人可参照本条例执行。
同安县的劳动管理可参照本条例执行。
第五十八条 企业聘用外籍人员的管理办法由厦门市人民政府另行规定。
第五十九条 厦门市人民政府可根据本条例制定实施办法。
本条例的应用解释权属厦门市人民政府。
第六十条 本条例自公布之日起施行。1984年福建省人大常委会通过的《厦门经济特区劳动管理规定》同时废止。



1993年10月15日