关于印发《宜春市利用国家开发银行贷款项目资金管理暂行办法》的通知

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关于印发《宜春市利用国家开发银行贷款项目资金管理暂行办法》的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜府办发〔2005〕29号


关于印发《宜春市利用国家开发银行贷款项目资金管理暂行办法》的通知




市政府各部门:

《宜春市利用国家开发银行贷款项目资金管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



二OO五年四月十五日


宜春市利用国家开发银行贷款项目资金管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为了规范和加强宜春市利用国家开发银行(以下简称开行)贷款资金的管理,保证资金合理、有效使用,提高资金运行效益,确保贷款资金及时偿还,防范财政风险,根据宜春市人民政府与国家开发银行江西省分行签订的《开发性金融合作协议》,特制定本办法。

第二条 本办法适用于管理和使用开行贷款项目资金的宜春市开发性金融合作领导小组及其下设的办公室、市财政局、市发改委、市国土资源局(土地收购储备中心)、市规划局、市环保局、市城市建设投资开发总公司、项目建设单位(项目法人,下同)和开行贷款结算代理行(以下简称代理行)。

第三条 本办法所称开行贷款项目资金是指以政府信用为基础向开行申请用于城市基础设施建设的贷款。

第四条 开行贷款项目资金管理的原则是:

(一)统一管理。开行贷款资金由宜春市开发性金融合作领导小组统一管理。

(二)效益第一。每个建设项目都必须是宜春市经济和社会发展迫切需要的;城市基础设施项目,原则上应与土地收储区域相配套或有土地收储计划作保证,以确保收储土地增值收入的最大化和到期还贷。已确定的项目,不得突破建设规模和标准,以降低成本。

(三)防范财政风险。有计划地安排开行贷款项目和资金,实事求是地预期项目效益,对可能出现的风险,要有充分的估计和切实可行的措施预以防范,确保财政无风险。

(四)专款专用。开行贷款项目资金必须按计划和规定用于已批准的项目上。不得截留、挤占和挪用。

第二章 管理职责

第五条 宜春市开发性金融合作领导小组(以下简称领导小组)是宜春市政府与国家开发银行进行开发性金融合作、负责开行贷款事务决策与管理的领导机构。领导小组组长由宜春市市长担任,副组长由国家开发银行江西省分行(以下简称省开行)分管信贷工作的副行长、宜春市分管财政和城建的副市长担任,小组成员由宜春市财政局局长、市发展和改革委员会主任,市国土资源局、市审计局、市环保局、市建设局、市规划局、政府指定借款人等单位以及省开行负责宜春市开发性金融合作业务的处室主要负责人组成。领导小组组长、副组长和成员对应的单位和职务固定,不受具体人事变动的影响。

第六条 领导小组下设办公室(以下简称办公室),设在市财政局,作为领导小组的日常工作机构,对开行贷款项目进行管理、综合、协调,办公室主任由市财政局局长担任,副主任由市发改委、省开行相关处室负责人担任,工作人员由市政府抽调市财政、市发改委、市国土资源局、市规划局等部门专人组成。其主要职责是:

(一)组织、协调、督促市政府各有关部门、借款人、项目单位,严格执行市政府与省开行签订的《开发性金融合作协议》及相关的信贷合同;负责落实市政府与开行联席会议决定的事项。

(二)审核开行贷款项目计划、投资计划,以及贷款使用的年度计划,提交领导小组审定。

(三)审核项目建设单位提出的用款月度计划,提交领导小组审定,并根据领导小组审定的月度计划审核具体资金支付。

(四)检查、督促利用开行贷款项目工程建设进度和质量;监督、检查开行贷款资金的使用和管理,对发现的问题及时作出相应处理。

(五)参加利用开行贷款项目工程的竣工验收。

(六)审核开行贷款项目资本金到位和还本付息计划,提交领导小组审定,督促项目资本金和还本付息计划的落实。

(七)监督土地出让收入、财政各项城建资金收入等建设和还贷资金,督促市财政局及时划拨项目资本金和还贷资金。

(八)对《宜春市利用国家开发银行贷款项目资金管理办法》执行情况进行协调,并根据工作的实际情况提出修改和完善意见。

(九)与省开行进行日常联系。

第七条 市财政局主要职责是:

(一)监督、检查借款人、项目建设单位建立规范、健全的基本建设财务管理制度,执行财务纪律。

(二)审核项目建设单位年度基建财务报表,批复工程竣工决算。

(三)提出项目资本金到位和还本付息年度计划,并将计划纳入年度预算,报请市人大通过。

(四)负责土地出让收入、财政城建资金收入的归集、管理,筹集开行贷款财政预算补贴资金,保证项目资本金及时到位和开行贷款按时足额偿还。

(五)对财政风险及时进行分析,提出预警,采取必要的措施。

第八条 市发展与改革委员会主要职责是:

(一)根据宜春市国民经济和社会发展的中长期规划和实际需要,按照开行贷款的投向,提出利用开行贷款项目计划和投资计划。

(二)组织、督促项目建设单位按照基本建设程序完成项目的前期工作,审批或上报项目的可研报告和初步设计。

(三)对利用开行贷款项目的招投标方案进行审核,并对项目的招投标工作进行监督。

(四)会同有关部门检查、监督 项目进展、建设标准和质量。组织工程的竣工验收。

第九条 市城市建设投资开发总公司是市人民政府指定的开行贷款借款人(以下简称借款人),其主要职责是:

(一)执行领导小组确定的开行贷款项目计划、投资计划和年度贷款计划。

(二)执行领导小组确定的年度项目资本金到位和还本付息计划。

(三)负责履行与省开行贷款、还款和资金支付的相关手续。

(四)履行项目建设单位的职责。

第十条 项目建设单位的主要职责:

(一)按照基本建设程序,完成项目的前期工作。

(二)按照批复的初步设计,组织项目工程的招投标和实施,确保按质、按期、按照标准完成工程建设。

(三)根据工程进展情况,提出用款月度计划。

(四)办理工程与设备价款结算,控制费用支出,合理、有效使用基建资金。

(五)按要求编报基建计划及工程进度报表。

(六)按要求编制年度基建财务决算。

(七)做好项目竣工验收前各项准备工作,及时编制竣工财务决算。

第十一条 其他有关部门和单位的职责:

(一)市国土资源局负责项目的建设用地审批,以及为还款准备出让土地的相关审批手续,保证项目建设用地和还款用地出让的合法性。

(二)市规划局负责项目建设规划许可手续的办理,保证项目建设规划的合法性。

(三)市环保局负责项目环境影响评价的审批,保证项目建设环保的合法性。

(四)代理行负责按照其与省开行的协议规定,对项目资金的使用和还款进行监督管理。

第三章 项目管理

第十二条 利用开行贷款项目必须按照国家有关政策规定,完成项目的基建程序审批、用地审批、规划许可和环境保护评价等前期工作。

第十三条 利用开行贷款项目必须严格实行“五制”,即:项目法人责任制、招投标制、合同制、工程监理制、工程质量终身负责制。招投标预案要经项目审批单位审核。

第十四条 利用开行贷款项目必须严格按照投资计划和批准的设计方案进行建设,不准擅自提高建设标准或扩大建设规模。确实需要变更设计的,要报项目审批单位进行审批。

第十五条 建立项目建设情况定期报告制度。项目建设单位必须按月向办公室通报工程建设进度、资金使用等情况;由办公室汇总后,以简报形式向省开行报送。

第十六条 利用开行贷款项目都要竣工验收。工程竣工后,必须由工程质量监督部门,对工程质量进行评定。在施工单位自检合格,设计、监理单位全面检查并符合国家有关标准、规范和设计要求的基础上,由市发改委组织市财政局、市审计局、项目主管单位等有关部门正式验收。

第十七条 利用开行贷款项目都要编制工程决算,经监理单位和项目建设单位初审后,报市财政局。市财政局在按有关规定组织工程竣工决算后,及时将所有工程决算资料移交给市审计局进行审计,市审计局应尽快出具审计结论书,当审计结论与竣工财务决算不一致时,市财政局应根据审计结论调整竣工财务决算,使其与审计结论一致,并按调整后的竣工决算进行批复和办理工程款拨付事项。

第十八条 市审计局对每个开行贷款项目进行全面审计。

第四章 贷款资金的管理

第十九条 贷款发放和资金拨付的审批程序。

(一)贷款年度提款计划由办公室征求项目建设单位意见,并商市财政局落实资本金配套计划后,报领导小组审定,经与省开行协商后在借款合同中明确。

(二)贷款年度提款计划确定后,市财政局应按借款合同要求,将项目资本金配套计划列入年度财政预算,报经人大批准后执行。在合同约定的提款日前5个工作日,市财政局应将资本金划拨到位并提供有关凭证。

(三)在借款合同约定的提款日前5个工作日,办公室根据合同约定的提款条件,协调各有关部门备好相关项目前期工作完成的证明材料和资本金到位凭证,通知借款人向省开行提交贷款发放申请。

(四)贷款发放后资金的拨付,由项目建设单位于每月终前五天向办公室提交下一个月用款计划,办公室在二个工作日内统一汇总审核后,报领导小组组长或其指定的副组长审批。根据审批意见,办公室通知借款人向省开行提出贷款资金拨付申请,并协调省开行及时拨付贷款资金。

(五)突破计划的贷款发放和资金支付,须提请领导小组会议审议后,协商省开行办理。

第二十条 开行贷款资金实行“专户管理、封闭运行”。

(一)借款人随贷款发放在省开行开立一般存款账户,开行贷款发放后所有贷款资金即转入该账户。该帐户同时作为市政府对借款人还款的补贴专户,市政府对借款人还本付息的补贴资金由市财政局直接划入该帐户。市政府划入该帐户的补贴资金应于还本付息日前10个工作日到位。

(二)借款人在代理行设立“开行贷款项目建设资金”专户(以下简称项目专户),用于贷款项目工程结算资金支付。省开行按月拨付的项目贷款资金和市财政划拨的项目资本金全部转入该专户,由办公室统一管理,并接受省开行及代理行的监管。

第二十一条 开行贷款项目资金支付的审批程序。

项目建设单位按照工程进度向办公室和代理行同时提交用款申请,随附项目的施工合同、经工程监理签字审定的工程计量表。办公室在二个工作日内汇总审核并征得代理行同意后,报领导小组、领导小组组长或其指定的副组长审批。

根据领导小组审批意见,办公室向借款人下达“付款通知书”,由代理行在一个工作日内从项目专户将资金直接支付给施工单位或设备材料、劳务供应单位。

第二十二条 办公室、代理行应建立开行贷款项目资金使用台账,详细记录有关贷款资金和资本金到位及使用情况,定期与专户资金余额核对并相互核对,强化贷款资金管理。

第五章 贷款资金的偿还与项目资本金的配套

第二十三条 市财政安排财政预算资金对借款人实施补贴,用于开行贷款项目资本金的配套和贷款本息的偿还,补贴资金的主要来源为我市各项收储土地出让收益、财政预算内外城建资金等,当上述资金不足还款时,由市财政安排其他资金补贴还款。

第二十四条 财政预算补贴资金的管理。

(一)每年11月上旬,由借款人、省开行向办公室通报下一年需配套的项目资本金和偿还贷款本息金额。办公室据此提出下一年财政预算补贴资金计划,经协商市财政局初步意见后,提交领导小组会议研究确定,会议决议形成纪要抄送省开行。由市财政局按《宜春市市级财政综合预算改革实施办法》规定的程序将开行贷款项目财政预算补贴资金列入当年财政预算,并通过人大审议批准。办公室应随时了解市财政将补贴资金列入财政预算工作的进程,并及时向省开行通报,经市人大审议批准的预算文件和人大批复文件应及时报送省开行。

(二)领导小组会议研究同意项目补贴资金计划后,办公室即应按照会议确定的年度项目资本金及还款安排,协调落实财政预算补贴资金及时到位。财政补贴资本金应按与贷款发放同比例到位的要求,及时划入项目专户,相关资本金划拨凭证应注明项目名称和用途,在申请贷款发放前,办公室应及时将资本金划拨凭证随同其他证明材料一并向省开行提交;财政补贴还本付息资金应于还本付息日前10个工作日划入借款人在省开行的存款帐户。

第六章 监督与处罚

第二十五条 市监察局应加强对利用开行贷款工程项目建设全过程的监察,尤其要加强对工程招投标及工程资金使用的监察。对工程项目建设过程中群众反映的问题及时调查、处理。

第二十六条 市审计局须加强对利用开行贷款工程项目财务收支和工程决算的真实性、合法性、效益性等的审计监督。

第二十七条 有关监督管理部门工作人员应当秉公执法,出现滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等渎职行为,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的移送司法机关依法追究刑事责任。

第二十八条 凡未按国家、省、市有关规定及本办法操作,一律按违纪违规处理。

第七章 附则

第二十九条 本办法自公布之日起实施,自开行贷款全部偿还之日终止。

第三十条 本办法可由领导小组办公室进一步制订补充性操作细则。

第三十一条 本办法由宜春市开发性金融合作领导小组办公室负责解释。



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公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件

中国证券监督管理委员会


证监会公告[2009]18号



现公布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件》,自公布之日起施行。



中国证券监督管理委员会

二○○九年七月二十日



附件: 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件》.doc



公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则
第29号
——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件


  第一条 为了规范首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的格式和报送方式,根据《证券法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》(证监会令第61号)的规定,制定本准则。
  第二条 申请在中华人民共和国境内首次公开发行股票并在创业板上市的公司(以下简称发行人)应按本准则的要求制作和报送申请文件。
  第三条 本准则附录规定的申请文件目录是对发行申请文件的最低要求。根据审核需要,中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)可以要求发行人、保荐人和相关证券服务机构补充文件。如果某些文件对发行人不适用,可不提供,但应向中国证监会作出书面说明。
  第四条 发行人控股股东、实际控制人应当对招股说明书出具确认意见,确认招股说明书中与其相关的内容真实、准确、完整,且不存在指使发行人违反规定披露信息,或者指使发行人披露有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的信息的情形。
  第五条 保荐人应当对发行人的成长性出具专项意见,并作为发行保荐书的附件。发行人为自主创新企业的,还应当在专项意见中说明发行人的自主创新能力。
 第六条 申请文件一经受理,未经中国证监会同意,不得增加、撤回或更换。
  第七条 发行人报送申请文件,初次报送应提交原件一份,复印件三份;在提交创业板发行审核委员会审核前,根据中国证监会要求的份数补报申请文件。
  发行人不能提供有关文件的原件的,应由发行人律师提供鉴证意见,或由出文单位盖章,以保证与原件一致。如原出文单位不再存续,由承继其职权的单位或作出撤销决定的单位出文证明文件的真实性。
  第八条 申请文件所有需要签名处,均应为签名人亲笔签名,不得以名章、签名章等代替。
  申请文件中需要由发行人律师鉴证的文件,发行人律师应在该文件首页注明“以下第XX页至第XX页与原件一致”,并签名和签署鉴证日期,律师事务所应在该文件首页加盖公章,并在第XX页至第XX页侧面以公章加盖骑缝章。
  第九条 发行人应根据中国证监会对申请文件的反馈意见提供补充材料。保荐人和相关证券服务机构应对反馈意见相关问题进行尽职调查或补充出具专业意见。
  第十条 申请文件应采用幅面为209毫米×295毫米规格的纸张(相当于标准A4纸张规格),双面印刷(需提供原件的历史文件除外)。
  第十一条 申请文件的封面和侧面应标明“××公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件”字样。
  第十二条 申请文件的扉页应标明发行人董事会秘书、保荐人和相关证券服务机构项目负责人的姓名、电话、传真及其他方便的联系方式。
  第十三条 申请文件章与章之间、节与节之间应有明显的分隔标识。
  申请文件中的页码应与目录中标识的页码相符。例如,第四章4-1的页码标注为4-1-1,4-1-2,4-1-3,……4-1-n。
  第十四条 发行人在每次报送书面申请文件的同时,应报送一份相应的标准电子文件(标准.doc或.rtf格式文件)。
  发行结束后,发行人应将招股说明书的电子文件及历次报送的电子文件汇总报送中国证监会备案。
  第十五条 未按本准则的要求制作和报送申请文件的,中国证监会按照有关规定不予受理。
  第十六条 本准则自公布之日起施行。

  附录:《首次公开发行股票并在创业板上市申请文件目录》

附录
首次公开发行股票并在创业板上市申请文件目录

第一章 招股说明书与发行公告
  1-1 招股说明书(申报稿)
  1-2 发行人控股股东、实际控制人对招股说明书的确认意见
  1-3 发行公告(发行前提供)

第二章 发行人关于本次发行的申请及授权文件
  2-1 发行人关于本次发行的申请报告
  2-2 发行人董事会有关本次发行的决议
  2-3 发行人股东大会有关本次发行的决议

第三章 保荐人和证券服务机构文件
  3-1 保荐人关于本次发行的文件
    3-1-1 发行保荐书(附:发行人成长性专项意见)
    3-1-2 发行保荐工作报告
  3-2 会计师关于本次发行的文件
   3-2-1 财务报表及审计报告
   3-2-2 盈利预测报告及审核报告
   3-2-3 内部控制鉴证报告
   3-2-4 经注册会计师核验的非经常性损益明细表
  3-3 发行人律师关于本次发行的文件
   3-3-1 法律意见书
   3-3-2 律师工作报告

第四章 发行人的设立文件
  4-1 发行人的企业法人营业执照
  4-2 发起人协议
  4-3 发起人或主要股东的营业执照或有关身份证明文件
  4-4 发行人公司章程(草案)
  4-5 发行人关于公司设立以来股本演变情况的说明及其董事、监事、高级管理人员的确认意见
  4-6 国有资产管理部门出具的国有股权设置批复文件及商务主管部门出具的外资股确认文件
  
第五章 与财务会计资料相关的其他文件
  5-1 发行人关于最近三年及一期的纳税情况的说明
   5-1-1 发行人最近三年及一期所得税纳税申报表
   5-1-2 有关发行人税收优惠、财政补贴的证明文件
   5-1-3 主要税种纳税情况的说明及注册会计师出具的意见
    5-1-4 主管税收征管机构出具的最近三年及一期发行人纳税情况的证明
  5-2 成立不满三年的股份有限公司需报送的财务资料
    5-2-1 最近三年原企业或股份公司的原始财务报表
    5-2-2 原始财务报表与申报财务报表的差异比较表
    5-2-3 注册会计师对差异情况出具的意见
  5-3 成立已满三年的股份有限公司需报送的财务资料
    5-3-1 最近三年原始财务报表
    5-3-2 原始财务报表与申报财务报表的差异比较表
    5-3-3 注册会计师对差异情况出具的意见
  5-4 发行人设立时和最近三年及一期的资产评估报告(含土地评估报告)
  5-5 发行人的历次验资报告
5-6 发行人大股东或控股股东最近一年及一期的原始财务报表及审计报告

第六章 其他文件
  6-1 关于本次发行募集资金运用的文件
    6-1-1 募集资金投资项目的审批、核准或备案文件
    6-1-2 发行人拟收购资产(或股权)的财务报表、资产评估报告及审计报告
    6-1-3 发行人拟收购资产(或股权)的合同或合同草案
  6-2 产权和特许经营权证书
    6-2-1 发行人拥有或使用的商标、专利、计算机软件著作权等知识产权以及土地使用权、房屋所有权、采矿权等产权证书清单(需列明证书所有者或使用者名称、证书号码、权利期限、取得方式、是否及存在何种他项权利等内容,并由发行人律师对全部产权证书的真实性、合法性和有效性出具鉴证意见)
    6-2-2 特许经营权证书
  6-3 有关消除或避免同业竞争的协议以及发行人的控股股东和实际控制人出具的相关承诺
  6-4 发行人生产经营和募集资金投资项目符合环境保护要求的证明文件(重污染行业的发行人需提供符合国家环保部门规定的证明文件)
  6-5 重要合同
    6-5-1 商标、专利、专有技术等知识产权许可使用协议
    6-5-2 重大关联交易协议
    6-5-3 重组协议
    6-5-4 其他重要商务合同
  6-6 保荐协议和承销协议
  6-7 发行人全体董事、监事、高级管理人员对发行申请文件真实性、准确性和完整性的承诺书
  6-8 发行人律师关于发行人董事、监事、高级管理人员、发行人控股股东和实际控制人在相关文件上签名盖章的真实性的鉴证意见
  6-9 特定行业(或企业)的管理部门出具的相关意见


马尧海副教授案若干问题的思考

谭启刚


  南京一副教授组织“换妻案”4月7日上午9时在秦淮区法院开庭审理。检方以“聚众淫乱罪”对22名多次参与换偶活动的男女提起公诉。

  在本案中,现年53岁的马尧海教授曾参与18次换妻活动,检方以马荛海教授为第一被告,并被定性为“聚众淫乱罪的组织者”。对此,马尧海教授表示:“婚姻是碗白开水,不愿喝的也得喝;交换(配偶)是杯美酒,愿喝的就喝,不想喝的就别喝”。“我没有想到这是犯罪,直到被警察抓住,我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”,同时还认为,这是夫妇自己的事,自己的身体、自己支配,没有任何人强迫别人。自己不构成犯罪。

  因此,笔者将从几个方面对本案的若干问题进行思考:

一、“聚众淫乱罪”的定义

  我国《刑法》第三百零一条规定:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

  根据前最高人民法院肖扬主编的《中国新刑法学》中关于聚众淫乱罪的概念表述为:指为聚众自愿进行淫乱活动或多次参加聚众淫乱活动的行为。其侵害的客体为社会公共秩序和社会风化,解析为男女在一起进行淫乱活动,无视社会善良的风俗习惯习尚,严重地伤害周围群众的道德感,败坏了社会风气,造成了严重的精神污染,是一种藐视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。①

二、马尧海教授等人是否符合聚众淫乱罪的探讨

  从上述关于该罪相关感念中,马尧海教授曾参加18次的换妻活动,并与多名人员一共参与,在构成要件的人数方面是毋庸置疑的。

  但有两个问题是值得探讨的:

  1、无视社会善良的风俗习惯习尚的标准。对于此,目前国家没有对社会善良风俗进行一个系统性的规定或总结。那什么情况下,才是无视社会善良风俗呢?是以原始社会中的大杂居呢?还是中国传统以来的儒家道德思想呢?还是以目前全国人民进行一个社会调查,总结一个作为定性定量的标准呢?显然,对于无视社会善良风俗中的“社会善良风俗”没有一定的特定标准。

  2、侵害社会公共秩序,严重地伤害周围群众道德感的界定。假如马尧海教授以及相关参与的人员在非公开场合下,发生的多人性行为,是否能侵害到社会公共秩序呢?有部分人士认为“聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为,并且是首要分子或多次参加的,就构成犯罪,而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所”②。但我想强调一个观点,马尧海教授等人并非在公共场所公然进行多人性行为,而是在自己住所或特定的隐蔽场合进行,这样,公众除非是在偷窥的情况下,是没有可能得知他们在进行类似的行为的。当然,假如马尧海教授等人公然的进行,或者在闹市中酒店拉开了窗帘或打开房门,又或者众人在进行性行为时候发生的淫乱噪音过大,明显让周围的人群受影响的。除此以外的情形,我认为根本不能侵害到社会公共秩序和严重的伤害周围群众的道德感。马尧海教授等人的行为根本没有侵害到聚众淫乱罪的犯罪客体,从而,也不应该构成犯罪。

三、聚众淫乱罪是否有存在的必要的探讨与建议

  在本案起诉之前,中国社会科学院社会学所研究员李银河教授在两会时期,通过其认识的全国人大代表和政协委员提交了《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》,其中关于“在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下,法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利③”以及“不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动,就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。④ ”的两个观点我个人表示认同。在洛克《政府论》中:“人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。⑤”以及美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释:“人人生而平等,他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。我想强调的观点是性权利作为人权中的一部分,应当属于国家和法律保护的范畴。虽然,个人的权力是需要受到国家和社会的控制,就好像法国思想家卢梭所提出的“社会契约论”中,每一个人让出一部分权力,然后组成一个国家,其权利的范围应当受到国家的制约。但是,只能是行为人过份滥用自己的权利的时候,造成对社会的严重危害结果,国家才应当进行干预。在本案中,马尧海教授等人在私人住所中或其他行为人在非公开的隐蔽地方进行多人的性行为,是应当受到保护的。

  而在本案发生后,80后律师方文斌《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》中“试想一下该罪被取消的后果吧。某一天,大街上,广场上,公交车上,球场上,硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所,几十人,几百人,几千人,几万人或是更多的人,像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系,遇到不解之人充满疑惑,则理直气壮告诉他:“我们是合法的!”请问,这样的社会,还是一个人类社会?!⑥”。的部分观点我也非常认同。因为众多的人在公众场合进行性交活动,是明显侵害公众社会秩序的,这个毋庸置疑,但与本案的实际情况有所差异,所以不能论为一谈。

  公民的性权利是需要受到保护,但因为性权利而导致危害社会秩序的行为也要严惩,因为不能为了捍卫自身的权利而损害别人的利益。

   在此,建议国家立法机关和司法机关应当尽早对聚众淫乱罪进行解释和界定,或立法机关对该罪名重新修改,定为:“公众淫乱罪”。规定2人或以上在公众场合进行性交活动,并且该公众场合是在正常运行且他人明显能发现行为人的公众淫乱行为的,并且导致现场的全部或较多人产生不安的,构成该罪。视其危害情况进行定罪量;在非公开场所进行的多人性行为,没有造成严重危害结果或对社会秩序、周围民众造成影响、不安的,不构成犯罪。

  这样一来,既可以对性权利进行保护,也可以防止因为性权利的过于自由,而导致社会秩序和“社会善良风俗”受到侵害。



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① 肖扬主编,《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社,第550页;

② 方文斌,《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》,百姓呼声,http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612;

③ 李银河,《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0;

④ 同上;