驰名商标认定新原则之思考

郭宝明


近日，国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定，集中管理保护的作法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。

一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题

对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从现实中大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定，从七个方面进行认定：(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最先使用及其连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国或地区的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护，使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象，就可以立即拿起法律武器，保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，它具有针对性强，对商标可以实施跨类保护的特点。目前，我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述，我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式，凭借其“大量认定、全面保护”的特点，在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是，这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次，这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，即：时间梯度、空间梯度。比如：某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但实实在在，在侵权发生地并不驰名，那麽又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。（即：认定驰名商标时，受主观因素干扰较多。）从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果，使得大多所谓的“驰名商标”名不副实，同时也极大地损害了广大消费者的利益。（当前中国的经济，正处于“眼球经济”时代，谁是名牌，谁吸引力就大。）由此可见，原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题，已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性

（一） 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要

2001年底，中国正式加入了世界贸易组织（WTO），中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使得政府加快了修改规章制度，规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业的外，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上，因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外，在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。

（二） 解决驰名商标认定中存在的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度的需要

在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标，做为一种客观存在，依据其成长规律，可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题，即：时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在，它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中，之所以会被大量仿冒侵权，无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润，而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见，企业创出一个品牌，尤其是名牌，需要十几年甚至几十年的努力，甚至需要付出几代人的心血。所以，一般情况下，在商标侵权纠纷，尤其是假冒纠纷中，一方当事人势必为驰名商标所有人，而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述，驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态，而商标从普通到驰名，无论多快（现实生活中存在很多企业，通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象），都需要一段时间，只不过或长或短而已。从根本上而言，也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已经运作成为了驰名商标，如果来不及被行政机关主动认定，那么发生侵权时，它应该如何被保护呢？——是只给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的事实状态：该商标已经成为了驰名商标，若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，即：驰名商标保护须经行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于大量的被弱化和淡化，而沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢？——同样若只给予驰名商标保护，显然不符合客观事实：在发生侵权纠纷时，该商标已经沦为了一般普通商标，同时，对于其他竞争者而言，又是不公平的。若只给予一般普通商标保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等，这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言，无疑是难以操作和进退两难的。
很明显，僵化的行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标，单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作，是企业综合实力的体现，是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，依其所具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题，即：发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。同时，该原则又符合市场经济规律，能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态，即：或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样，在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即：空间梯度问题。如上所言，商标驰名是一种客观存在，作为一种客观存在，再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即：一个商标成为驰名商标，它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名，都为相关公众所熟知。譬如：“可口可乐”可谓世界名牌，但对于经济落后地区的人们而言，其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息，它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如：一个驰名商标在大中城市很驰名，但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域，由于驰名商标的定位对象不同，也存在着该类问题。因此，发生商标纠纷时，就需要具体情况具体分析，而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以，面对这类问题，同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则，由人民法院依据当时的具体情况，进行个案认定保护。

三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识

“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，即：坚持驰名商标认定的市场化运作，反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言，也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法机关或者司法机关提供，但不是“准则”或“通行证”，而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。②
正如上面所述，该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护，但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。同时，该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中投于提高产品质量，强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱，甚至投入巨资购买名牌，更有甚者，有的企业为了能够挤入中国驰名商标，而不惜借贷花钱。确实在现实生活中，名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度，有着稳定的市场份额。而且，一个名牌在其成长培育过程中，往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以，在其形成中，企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中，可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此，名牌常常作为企业的一项重要的无形资产，被加以保护。在现阶段，买名牌的现象，可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标，这股东风，这个便车，轻而易举地获取客观的市场利润。
其实，无论是名牌，还是驰名商标，都是一种客观存在，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中，发挥着重要的作用。即：商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态决定，从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。



① 阿计， 《入世与中国法治变革（下）》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖， 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇， 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。


(作者单位：上海大学知识产权学院)
作者联系方式：上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编：201800
电话：021-69980193 E-mail:gbm0704@163.com


国土资源部


关于加强土地利用更新调查工作有关事项的通知

国土资发【2003】296号

　
各省、自治区、直辖市国土资源厅（国土环境资源厅、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局、规划和国土资源局），新疆生产建设兵团国土资源局：

近年来，随着经济快速发展，土地利用现状发生了很大变化，部分地区的土地利用现状基础图件陈旧，现势性不强。为满足各项管理工作深入开展对土地利用现状调查提出的新要求，很多地区组织开展了土地利用现状更新调查的工作。为维护土地利用调查工作的严肃性，进一步规范全国土地利用更新调查工作秩序，确保调查数据的准确、客观，保持成果的延续性和现势性，保证调查成果质量，针对目前部分地区在更新调查中出现的问题，现将更新调查有关事项通知如下：


一、加强组织和管理


土地利用更新调查工作（以下简称“更新调查”）作为一项基础性的调查工作，技术难度高、任务重，涉及面广，政策性强。各地要进一步提高对调查工作重要性的认识，本着实事求是、认真负责的态度，对更新调查工作统一部署、统筹安排，做好协调工作，实施有效管理。


（一）加强对更新调查的组织领导


部将成立全国土地资源调查领导小组，负责全国更新调查的组织部署、检查指导和验收工作。各地应根据本地实际情况，加强组织领导，充分调动省（区、市）土地资源调查机构及有关部门和单位的积极性，密切配合，各尽其责。


（二）保证必要的工作经费


各级国土资源管理部门要积极主动向当地政府汇报，努力争取经费支持。同时，也要积极开通渠道，多方筹集资金，有条件的地区可从新增建设用地有偿使用费中单列基础调查经费，专款用于更新调查。


（三）建立调查责任制


各地在更新调查中要实事求是、客观真实调查本地区的土地利用变化情况，严禁弄虚作假。建立严格的调查责任制度，明确工作人员责任，对工作中的弄虚作假行为及虚报瞒报数据要严格查处。


二、明确工作程序


（一）实施方案报批


县级开展更新调查工作必须向省级国土资源管理部门提出正式申请，并将实施方案报省级国土资源管理部门，经省级批准后方可进行。省会城市、计划单列市及全省域开展更新调查工作，实施方案须报国土资源部批复。


（二）技术培训、试点


更新调查工作的业务性和技术性很强，各地应对更新调查人员进行严格的技术培训，加强技术指导。各地可采取培训与试点相结合的方式，使调查人员熟练掌握技术规定、工作流程和工作方法，保证调查成果的规范性，提高工作效率和调查质量。


（三）检查验收


更新调查成果质量检查必须按照外业、内业两个阶段依次进行，只有通过了外业成果检查后，方可进行内业工作。内业成果质量检查合格后才可进行数据建库工作。更新调查成果验收严格按照“自检－预检－验收”三个阶段进行。
各省（区、市）国土资源管理部门负责本辖区内的县级更新调查成果的检查和验收工作。各省（区、市）、计划单列市、省会城市的更新调查成果由国土资源部负责验收。


（四）成果上报确认


县级更新调查成果省级验收合格后，由省级国土资源管理部门分批报送我部，经我部确认后，方可纳入变更调查数据库中。


三、严格技术要求


各地在开展土地利用更新调查工作中要严格按照土地调查有关技术规程和技术规定，客观、科学地开展土地更新调查工作。要充分利用现有的航空摄影、卫星遥感资料，采用地理信息系统和数据库等新技术、新方法，按照新《全国土地分类》体系，本着满足国土资源管理需要、提高工作效率、节约调查经费、一查多用的原则，因地制宜开展土地利用现状更新调查，全面查清土地利用现状，更新基础图件，汇总、统计各类土地数据，建立更新调查数据库及管理信息系统，实现土地调查成果的信息化管理，提高国土资源业务管理的信息化和现代化水平。


（一）比例尺要求


更新调查图件比例尺不得小于原土地利用现状调查和土地变更调查的比例尺。条件具备的地区，尤其东部经济发达地区和大中城市的郊区、城乡结合部地区，应加大调查图件的比例尺，尽量采用1：5000或1：2000等大比例尺；平原地区可以不调查达不到上图面积的零星地物，但应适当降低最小上图的图斑面积指标。


（二）数据接边


全国勘界工作已经结束，县级以上行政界线已经确定，各地应充分收集和利用本次勘界成果资料，依照勘界结果核对、更新原来的工作界线，量算控制面积，全面完成辖区内数据接边。各级行政界线数据接边工作，应由上一级国土资源管理部门统一组织进行。


（三）建立数据库


建立土地利用更新调查数据库是更新调查的主要内容之一，各地的更新调查工作应与数据库建设工作统一考虑、同步进行。调查成果必须按照土地利用数据库建设标准，建立土地利用更新调查数据库，并以信息系统方式来管理更新调查成果。通过建立数据库进一步对更新调查工作成果进行检查和整理，完成数据分析和统计工作。


（四）土地分类


更新调查中应采用城乡一体化的土地分类或过渡分类系统。各地根据本地的实际情况，有条件的地区可执行新的城乡统一的土地分类，条件不具备的地区，更新调查分类按照《全国土地分类（过渡期间适用）》执行。


（五）成果分析


各地应加强对更新成果的分析，将更新调查成果与以往历史调查数据进行对比，尤其对辖区内因开展更新调查出现耕地大幅减少和建设用地大幅增加的情况，查找并分析数据差异具体原因，提出与土地变更调查成果衔接的处理办法。


四、加强检查验收、保证成果质量


各地要严格实行检查验收制度，严格把关。严格按照“自检－预检－验收”三级验收程序验收调查成果。调查工作结束后，应对调查结果进行自检，编写自检报告，及时修改完善自检中存在的问题。自检通过后，应及时向更新调查成果验收主管部门提出验收申请。验收主管部门根据申请组织预检和验收。我部也将对各地更新调查成果进行抽查。


各地要建立严格、完善的更新调查质量控制体系，确保调查成果的质量。坚决杜绝趁更新调查任意篡改地类的行为。各地应重点检查更新调查的地类，确保调查与实地地类一致。对检查中出现的地类错误，要严肃对待，及时纠正。对更新调查中建设用地增加及耕地减少的图斑，在预检、验收时实行图斑地类错误“一票否决制”，发现一处这种地类错误，预检、验收则为不通过。当地要组织全面自查、自纠后，再申请预检。如因相同地类判断错误，连续三次预检未通过，视为弄虚作假。给予相关责任人通报批评，调查成果不予以验收。


五、加强成果应用及更新维护


土地利用更新调查成果是国土资源管理的基础数据，各地要加强管理，进一步提高调查成果的应用化水平。要充分发挥调查成果在土地利用规划修编等国家重大项目中的基础作用；在建设用地审批、土地开发复垦整理项目管理以及土地执法监察等国土资源管理日常业务中，要坚持更新调查成果作为各项管理工作的基础和依据，建立“以图管地”的国土资源管理新机制，提高管理科学化决策水平。另外，要严格保持更新调查成果资料的现势性，及时变更更新调查成果，满足国土资源管理的需要。


各地在更新调查工作中要注意总结经验，及时发现、解决工作中出现的问题，重大问题要及时报部地籍管理司。


二○○三年八月四日