关于出版社超标准支付宣传推广费如何定性问题的案件分析

史楠 徐州工商局


【案情简介】
一、 2002年某出版社通过某单位采用征订方式推销本社版图书《读本》（简称）。征订过程中，某单位向购买单位按图书定价（定价即图书码洋）开具征订单，并全额收取价款。结算时，某单位将所收取的全部价款支付给出版社，出版社按图书定价和征订总量给某单位开具一张销售发票，抬头为“某单位”。之后，出版社又按总定价26.1%的比例支付给某单位代销劳务费，记入“经营费用”科目借方。
二、 2002年某出版社向某大学推销非本社版图书《教材》（简称）。由出版社开具发票给该大学，该大学教材科按图书定价支付全额价款，之后，出版社按总定价14%的比例支付给该大学教材科代销劳务费，记入“其他业务支出”科目借方。
【相关法规】
《电影、出版企业财务制度》（简称《制度》）规定：出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价（零售价）全额收取价款的，可按推销出版物总定价不超过１０％比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。
【 分　析 】
一、“代销劳务费”不构成回扣而是宣传推广费的性质。
《关于禁止商业区贿赂行为的暂行规定》中对回扣的定义，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。对于“对方单位和个人”的理解，笔者以为应是购买者或购买者的经办人，简单的说即回扣只是针对购销双方商业贿赂行为的一种典型形式。
上述案情中，出版社给付某单位和某大学代销费的行为在表面上看，销售者是出版社，开具的“销售发票”上的“购买者”是某单位和某大学，符合回扣的构成主体要件，具备回扣的特征，笔者以为其实不然。某单位和某大学并非实际的“对方单位和个人”即不是实际的图书购买者。
分析一、在《读本》的发行过程中，某单位采用机关发文征订的方法要求各直属机构落实征订任务；订购时，各直属单位携带用户《订购单》及全额教材款到某单位办理订购手续。汇总后某单位将全额款项汇至出版社，等图书到货后电话通知领取。很显然，“征订”的含义即实际的购买者并非某单位，而是被某单位征订的单位和个人，因此某单位不构成出版社发行图书过程中的“对方单位”。同时，某单位在征订过程中耗费的人力、物力和财力为出版社推销图书的行为属于《制度》中所规定的宣传推广行为，相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。
分析二、同理，出版社在向某大学销售《教材》过程中，实际的《教材》购买者是学生，某大学及其教材科只是收取学生的教材款支付出版社或事先垫付再另行收取教材款；同时，某大学及其教材科利用长时间以来逐步形成教材使用惯例和自身地位，组织教材的保障到位和发放工作本身可以视为宣传推广行为，相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。
综合来看，既然某单位和某大学并非出版社发行图书过程中实际的购买者，即非“对方单位和个人”，因此不构成回扣的主体要件。
二、 出版社超标准支付宣传推广费的行为构成商业贿赂行为。
首先从动机来看，某单位和某大学具有其特殊地位，出版社正是为了利用这种他们的这种地位和特殊的工作规程来达到其最终推销图书的目的，才可能采取商业贿赂的方式以争取到交易机会；其次从行为本身来看，国家针对行业特点对于出版行业宣传推广费的支付标准是有严格规定的，其目的必定是为了维护出版、发行市场的正常的竞争秩序，出版社超出标准支付费用的行为本身就违反了对这种正当的经营秩序；再从行为结果来看，出版社的行为不正当的排挤了其他竞争者或潜在竞争者的交易机会，破坏了公平竞争的市场秩序。笔者认为出版社超标准支付宣传推广费的行为可以参照工商公字[1997]第256号“关于超出标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复”，定性为商业贿赂行为。
因此工商部门应当依法查处。


新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区人民政府令第175号


《新疆维吾尔自治区见义勇为人员奖励和保护办法》已经2012年2月2日自治区第十一届人民政府第30次常务会议讨论通过，现予发布，自2012年4月1日起施行。

自治区主席 努尔·白克力

二○一二年二月十日


新疆维吾尔自治区见义勇为人员奖励和保护办法


第一条 为弘扬社会正气，加强社会主义精神文明建设，保护见义勇为人员的合法权益，制定本办法。

第二条 自治区行政区域内见义勇为行为的申报、举荐、确认、奖励和保护，适用本办法。国家级见义勇为行为的申报、举荐、确认、奖励等活动，按照国家有关规定执行。

第三条 见义勇为行为受法律保护，并应当受全社会尊重。法人、其他组织和具有完全民事行为能力的公民，应当支持和保护见义勇为人员。

第四条 对见义勇为人员的奖励和保护，应当坚持客观、公正和精神鼓励为主、物质奖励为辅与提供社会保障相结合的原则。

第五条 本办法由县级以上人民政府组织实施，具体工作由社会管理综合治理机构负责。公安、民政、财政、人力资源和社会保障、卫生等行政主管部门在各自法定职责范围内，负责见义勇为人员奖励和保护的相关工作。广播电视、教育、新闻出版等部门和工会、妇联、共青团、残联等社会团体应当做好见义勇为的宣传工作。

第六条 县级以上人民政府通过财政拨款、接受社会捐赠等方式设立见义勇为专项资金；有条件的地区，可以依法设立见义勇为基金会。见义勇为资（基）金主要用于下列事项：

（一）见义勇为人员的奖励、抚恤、慰问；

（二）因见义勇为牺牲、伤残人员的补助；

（三）为见义勇为牺牲人员生活困难的亲属提供资助；

（四）办理因见义勇为牺牲、伤残人员的无记名人身保险；

（五）其他需要支付的费用。鼓励社会组织和个人向见义勇为专项资（基）金管理部门进行捐赠。

第七条 公民在法定职责、法定义务或者约定义务之外，有下列行为之一的，应当确认为见义勇为行为：

（一）制止危害国家安全、社会安全或者妨害社会管理秩序的违法犯罪行为的；

（二）制止侵害国家、集体的财产或者他人人身、财产安全的违法犯罪行为的；

（三）协助公安、司法机关追捕、抓获通缉的罪犯或者犯罪嫌疑人的；

（四）为保护国家、集体的财产或者他人人身、财产安全，抢险、救灾、救人的；（五）其他应当确认为见义勇为行为的。

第八条 见义勇为行为由县（市）社会管理综合治理机构组织确认。

见义勇为行为本人或者其近亲属、有关单位和个人均可以向见义勇为行为发生地的县（市）社会管理综合治理机构申报、举荐确认见义勇为行为。

见义勇为行为没有申报人、举荐人的，社会管理综合治理机构可以依职权进行确认。

第九条 申报、举荐见义勇为行为，应当自见义勇为行为发生之日起一年内提出。因特殊原因，不能在一年内提出的，可以酌情延长 。

第十条 申报人、举荐人应当提交见义勇为行为有关证明材料。

见义勇为行为受益人有提供见义勇为行为相关情况和证明材料的义务。

第十一条 县（市）社会管理综合治理机构收到请求确认见义勇为行为的申报、举荐材料后，认为见义勇为行为符合上级人民政府表彰、奖励条件的，可以逐级向上级社会管理综合治理机构提请确认，并按照本办法第十四条规定给予表彰、奖励。

对见义勇为人员的表彰、奖励，一般每两年举行一次。

第十二条 社会管理综合治理机构应当自收到请求确认见义勇为行为的申报、举荐材料之日起30日内调查核实，作出确认或者不予确认的书面决定。

第十三条 确认见义勇为行为的社会管理综合治理机构，应当组织公安、民政、人力资源和社会保障、卫生等部门的专业人员和有关专家、学者，对见义勇为行为进行评定；必要时，可以组织召开听证会。

第十四条 对确认为见义勇为的人员，按照下列规定给予表彰、奖励：

（一）见义勇为事迹特别突出，在自治区范围内有较大影响的，提请自治区人民政府授予荣誉称号，并给予不低于五万元的奖励；

（二）见义勇为事迹突出，在州、市（地）范围内有较大影响的，提请州、市（地）人民政府（行政公署）授予荣誉称号，并给予不低于三万元的奖励；

（三）见义勇为事迹比较突出，在县（市）范围内有较大影响的，提请县（市）人民政府授予荣誉称号，并给予不低于一万元的奖励。

第十五条 因见义勇为牺牲的人员、完全丧失劳动能力的人员或者大部分丧失劳动能力的人员，由行为发生地县（市）人民政府分别一次性发给见义勇为行为发生时上一年度自治区城镇居民人均可支配收入三十倍、二十倍、十倍的奖金。

国家级和自治区级贫困县（市）执行前款规定确有困难的，由自治区财政对不足部分给予补助。

第十六条 表彰、奖励见义勇为人员的活动应当公开进行，但是受奖励的人员要求保密或者有关部门认为应当保密的除外。

第十七条 对见义勇为负伤的人员，应当及时护送到医疗机构；医疗机构及其工作人员应当及时组织抢救、治疗。

第十八条 见义勇为人员的医疗和康复费、住院伙食补助费、交通食宿费、误工费、伤残辅助器具费、残疾生活补助费、丧葬费等，由致害人或者责任人依照有关法律、法规、规章和国家、自治区有关规定承担；受益人应当给予适当补偿。致害人、责任人无力支付，或者没有致害人、责任人的，按照下列规定支付：（一）见义勇为人员所在单位应当参加而没有参加工伤保险的，由所在单位按照工伤保险待遇支付；　　（二）见义勇为人员所在单位已参加工伤保险的，由社会保险经办机构按照工伤保险待遇支付；　　（三）见义勇为人员无工作单位的，由确认见义勇为行为的社会管理综合治理机构从见义勇为专项资金、见义勇为基金中支付。　　见义勇为人员系公务员或者参照公务员管理的事业单位、社会团体的工作人员的，由所在单位按照工伤待遇支付。

第十九条 见义勇为受伤人员在治疗期间，应当视为正常出勤，所在单位不得扣减其工资、奖金和其他福利待遇。

第二十条 因见义勇为致残的人员，其伤残等级由有关部门依法组织评定。见义勇为人员部分丧失劳动能力的，所在单位应当为其安排力所能及的工作，不得单方解除劳动合同。

第二十一条 因见义勇为牺牲的人员，按照国家和自治区有关因公（工）伤亡的规定办理。对评定为烈士或者给予嘉奖、记功的见义勇为人员，除按照本办法给予表彰、奖励、抚恤外，还应当执行国务院《烈士褒扬条例》和有关规定。

　　见义勇为人员所在单位和基层组织可以对本单位、本辖区的见义勇为人员给予奖励。

第二十二条 见义勇为人员在同等条件下，享有就业、入学、入伍、晋职、晋级、承包经营等方面的优先权。获得自治区级见义勇为荣誉称号的，享受自治区劳动模范待遇。

见义勇为人员部分丧失劳动能力或者生活确有困难且从事个体经营的，有关部门应当按照规定给予税、费减免照顾。

第二十三条 因见义勇为伤残、牺牲造成家庭生活困难的，见义勇为人员户籍所在地的县（市）人民政府应当将其纳入社会救助体系，落实相关待遇；基层组织或者所在单位应当在经济、生活等方面给予扶助。

　　享受当地最低生活保障待遇的见义勇为人员家庭，其获得的见义勇为奖金和抚恤金等不列入家庭收入计算基数。

第二十四条 社会管理综合治理机构应当为见义勇为人员建立档案，实行分类管理和跟踪服务。

第二十五条 见义勇为人员或者其近亲属因实施见义勇为行为受到诬告、陷害、打击报复，或者人身、财产安全受到威胁，请求有关行政主管部门依法保护其合法权益的，有关行政主管部门应当依法采取有效措施予以保护。

　　见义勇为人员及其近亲属请求提供法律援助的，法律援助机构应当提供。

第二十六条 见义勇为行为受益人逃逸、隐瞒受益事实、拒绝作证的，社会管理综合治理机构应当予以查证，并向社会曝光。

第二十七条 用工单位因见义勇为人员部分丧失劳动能力而单方解除劳动合同的，由人力资源和社会保障行政主管部门责令改正，并按照有关法律、法规予以处理。

第二十八条 诬告、陷害、打击报复见义勇为人员及其近亲属的，由有关行政主管部门予以公开批评；情节严重的，依照《治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条 弄虚作假，骗取见义勇为荣誉和奖励的，由荣誉和奖励授予机关撤销其荣誉称号，追回有关证书、奖金和有关补助费；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条 有关行政主管部门及其工作人员对见义勇为人员的待遇及相关费用不按规定予以办理，或者不履行保护职责的，由其主管部门或者行政监察机关责令改正，取消单位或者个人年度评优资格，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第三十一条 社会管理综合治理机构和有关主管部门的工作人员在奖励、保护见义勇为工作中弄虚作假、徇私舞弊，或者贪污、挪用见义勇为专项资（基）金，尚不构成犯罪的，由其主管部门或者行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条 本办法自2012年4月1日起施行。