作者：余秀才[1]

摘要：

依照物权法第一百零六条关于善意取得的规定，善意取得只能是依据合同，故善意合同是善意取得的先决条件，签订善意合同并交付后可善意取得，但交付前利害关系发觉并阻止交付后，善意合同的执行效力如何？特别是当善意合同遭遇未办理抵押登记的动产、不动产抵押时，如何处理，当今法律未有规定。

关键词：

善意合同、善意取得、准抵押权人、执行效力

引言：

笔者近日遇到这样一个案例：甲以采矿权为抵押向乙银行借款100万元，双方签订了借款合同及抵押合同，但未到国土部门办理抵押登记，且采矿许可证原件仍由甲持有，借款期限两年。一年多后，甲以300万元的价格将采矿许可证连同采石场及采石机器设备等一并卖给了善意的丙，丙随即支付了221万元。但在办理采矿权变更登记手续过程中，乙银行获悉并阻止，随即向法院申请财产保全，并起诉要求立即解除借款合同，让甲立即偿还借款本息，还要求确认对采矿权享有优先受偿权。本案经一、二审审理，最终确认采矿权抵押合同成立有效，抵押权未设立，但因甲擅自处分抵押物，构成根本违约，故判决解除借款合同，甲立即偿还借款本息。因采矿权尚未过户，故仍属甲之财产，此时，一边是乙银行生效判决书的执行申请，另一边是丙要求继续履行买卖合同的起诉，法院当如何处理？这一冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、善意合同的定义

善意合同，未见载于任何法学专著，系笔者新创之词。依照最高院的观点认为，“在实际交付中，应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间，在占有改定时，则应将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间。”[2]，笔者将这种达成合意时是善意的合同称之为善意合同，最高院的观点使善意合同生效到标的物实际交付产生了时间差，让利害关系人有了阻止善意相对人善意取得的机会，由此带来了善意合同的执行效力问题。笔者认为，善意合同有三个构成要件：1、签订合同时，善意相对人是善意的；2、合同的交易价为合理的价格，即应为有偿合同；3、善意合同符合合同法规定的有效要件。善意合同有广义和狭义之分，狭义的善意合同是指借用人、承租人、实际使用人等标的物的实际占有人擅自将标的物出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同，甚至可能包括非法取得财产的人出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同，狭义的善意合同可能因为表见代理而使合同成立并有效。广义的善意合同是指财产所有人将已抵押的财产出租、出卖给善意相对人而订立的合同。

二、狭义的善意合同与善意取得

依照最高院的观点，所谓善意取得，“是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。”[3]笔者之所以将上述合同称为善意合同，是因为依照我国现行民法通则、合同法、物权法等的相关规定，这些情形中善意相对人有可能善意取得财物所有权、承租权和抵押权。从法理上讲，善意取得既然一边是物的占有人无权处分，另一边是有偿受让，那就只可能是一种交易行为，只可能是依据合同关系，故有善意取得，必然有一个合法有效的善意合同。依照最高院关于善意取得的定义及物权法第一百零六条的规定，善意取得实际上就是笔者所定义的狭义的善意合同履行的结果。甚至可以说，物权法第一百零六条规定的善意取得，实质上即依照合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定订立的合同中的一部分——可以由代理人直接交付标的物那部分合同履行的结果。故狭义的善意合同，只要表见代理成立，则善意合同就成立有效，原财产权所有者即该法条规定中的“被代理人”应履行合同，故这类合同虽然也涉及三方当事人，但其执行效力有法律明确规定，没有冲突、没有问题，也就不是本文讨论的重点。

三、广义的善意合同的执行效力

（一）将抵押物出租的善意合同

依照物权法第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”之规定，可知出租的善意合同可对抗未登记的抵押权，至于已登记的抵押权，登记本身已具公示效力，相对人未去查阅抵押登记系自身过错，故不存在善意的问题，当然也就不可能成立善意合同。因为抵押物出租后原则上不会导致债务人财产的减少，故承租人与抵押权的人冲突相对也小得多，故这类善意合同的执行效力基本没什么问题。

（二）将抵押物出售的善意合同的执行效力

如已办理抵押登记，则相对人未查阅登记事项而与抵押人签订买卖合同属自身过错，不存在善意的问题，同样不可能成立善意合同，故善意合同以抵押未登记为前提。同时，如抵押物已交付善意相对人，则善意相对人已善意取得，也不存在善意合同的执行效力问题，故此处讨论的实质为抵押合同与善意合同两者的执行效力冲突问题。笔者认为，可分两种情形：

1、未办理抵押登记的不动产抵押合同与善意合同之间的冲突。依照担保法第四十一条之规定，以不动产为抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”。故在以前，未办理抵押登记的不动产抵押合同无效，不存在与善意合同之间的冲突。但自2007年物权法颁布后，合同的效力问题与抵押权的设立实现了分离，依照物权法第一百八十七条之规定，以不动产为抵押的，“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”，也就是说，物权法颁布后，抵押合同变成了签订时生效，但抵押权自登记时设立，这也带来了一个时间差，也就带来了未办理抵押登记的抵押合同与善意合同之间的冲突。

本来在这种情况下，因抵押权未设立，故抵押人不受物权法第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定的限制，仍可处分其不动产，抵押人的处分行为虽然违反了抵押合同的约定，但准抵押权人[4]只能主张违约，故抵押人属有权处分，其与相对人订立之合同严格来说不能算善意合同。但法律未规定办理抵押登记应当在签订抵押合同之日起多长时间内办理，这就意味着准抵押权人在签订合同之日起至主债权期限届满日止的期间内随时可能、也随时可以要求去办理抵押登记，这就可能导致相对人前脚去查询无抵押登记并与抵押人签订买卖合同，而准抵押权人后脚就去办理登记的情形，甚至可能出现抵押人与相对人依照合同去办理产权过户手续时，准抵押权人予以阻止，然后再即时办理登记或起诉的情形，故笔者将这类合同也称为善意合同，而不论是否办理抵押登记。

这两份合同之间的冲突，虽然与多重买卖有类似之处，却有根本区别：

首先，多重买卖中的多个合同性质相同，都是买卖合同，都是主合同，每个合同均可独立存在；而这两份合同的性质完全不同，抵押合同是主债权合同的从合同，性质上是担保合同，本身不能独立存在，而善意合同是买卖合同，本身可独立存在。

其次，多重买卖中的多个合同均以标的物所有权转移为合同目的，故多个合同存在根本冲突，不可能同时履行，只能履行其中之一；但这两份合同却可能同时履行，同时实现合同目的，如物权法第一百九十一条规定的由抵押人将转让所得价款提前清偿债务或提存。

再次，多重买卖中的多个合同均生效时，可能任何一个合同都尚未履行过，如均未支付价款、未交付标的物、未办理过户登记等；而抵押合同属主债权的从合同，一般来说在抵押合同成立时，主债权已经成立，即准抵押权人、亦即债权人已经履行了部分或全部主合同义务，故在善意买卖合同成立生效时，主合同及抵押合同已经部分履行。

这两个合同之间的冲突，具体又可分为多种情形：

（1）准抵押权人获悉抵押人与善意相对人签订合同后，在二者办理过户登记手续前抢先办理抵押登记手续。此时，抵押权因登记而设立，善意相对人想通过行政诉讼撤销抵押登记，胜诉可能性亦微乎其微，故善意相对人亦只能向抵押人主张违约责任。

（2）准抵押权人发现抵押人出卖抵押物后，不是抢先办理抵押登记，而是向法院申请财产保全，并起诉要求清偿或提前清偿主债务，笔者前述案例即此类情形。此时，抵押物因尚未过户，抵押人仍是物权所有人，故抵押物仍可作为被执行财产予以执行。这种情况下，如善意相对人尚未支付购买价款，或者抵押人有足够财产清偿欠准抵押权人的债务，则一切都好办。如善意相对人已支付购买价款且抵押人已资不抵债，则必然带来这两份合同执行效力的冲突。笔者认为，如善意相对人起诉要求继续履行合同，原则上应当予以支持，因为善意合同合法有效且已支付合理对价，最主要是抵押合同未办理登记，抵押权未设立，故准抵押权人的债权只是一般债权，不具有比善意合同优先的效力。

天津市人大常委会


天津市清洁生产促进条例


（2008年9月10日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）
　　第一条　为了促进本市清洁生产，提高资源利用率，减少和避免污染物产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济和社会可持续发展，根据《中华人民共和国清洁生产促进法》，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本市行政区域内从事生产和服务活动的单位以及从事相关管理活动的部门，依照法律、行政法规和本条例规定，组织、实施清洁生产。
　　第三条　清洁生产促进工作应当坚持政府推动、政策引导、企业实施、公众参与、依法监督的原则，坚持与资源节约和综合利用、经济结构调整、企业技术进步相结合。
　　本市鼓励社会团体和公众参与清洁生产的宣传、教育、推广、实施及监督等促进工作。
　　第四条　市和区、县人民政府负责领导本行政区域内的清洁生产促进工作，将清洁生产促进工作纳入本地区国民经济和社会发展规划，制定促进清洁生产的政策措施，将清洁生产促进工作作为政府绩效考核的重要内容。
　　第五条　市人民政府用于支持企业生产、科技进步的各项专项资金，应当重点支持清洁生产。
　　区、县人民政府应当安排一定的资金支持清洁生产。
　　第六条　市工业经济主管部门负责组织、协调和指导全市清洁生产促进工作。
　　区、县工业经济主管部门负责组织、协调和指导本行政区域内的清洁生产促进工作，并接受市工业经济主管部门的指导和监督。
　　环境保护、发展改革、科学技术、建设、农业、商务、交通、财政、质量技术监督、安全生产、水利等部门，按照各自职责，负责有关清洁生产促进工作。
　　第七条　市工业经济主管部门会同有关主管部门，根据本市实际情况编制清洁生产推行规划。
　　清洁生产推行规划应当包括实施清洁生产工作的目标、指标、进程和具体要求，以及实施清洁生产重点企业名单和重点项目等内容。
　　第八条　市和区、县农业主管部门应当加强对农业实施清洁生产的指导、推动、监督，组织实施农村清洁能源工程，提高资源利用效率，推动农业废弃物的集中处置、综合利用和再生利用。
　　第九条　市和区、县环境保护主管部门应当按照有关法律、法规的规定，加强对清洁生产实施的监督。
　　第十条　企业应当建立健全清洁生产管理制度，制定清洁生产实施计划，明确清洁生产目标和岗位责任制。
　　第十一条　企业应当配备符合国家标准的计量器具，对能源、水资源和原材料的消耗情况以及污染物的排放进行计量和监测，并保存原始统计记录。
　　第十二条　本市鼓励企业自愿开展清洁生产审核。
　　第十三条　有下列情形之一的，企业应当依照国家和本市规定实施强制性清洁生产审核：
　　（一）污染物排放超过国家和地方排放标准，或者污染物排放总量超过区、县人民政府核定的排放总量控制指标的；
　　（二）使用有毒有害原料进行生产或者在生产中排放有毒有害物质的；
　　（三）年综合能耗在5000吨标准煤以上的；
　　（四）年取水量在20万吨以上的。
　　工业经济主管部门、环境保护主管部门依法确定实施强制性清洁生产审核企业的名单，并予以公布。
　　第十四条　实施强制性清洁生产审核的企业应当自名单公布之日起两个月内开展清洁生产审核工作，清洁生产审核应当在一年内完成，并将清洁生产审核报告分别报送工业经济主管部门和环境保护主管部门。工业经济主管部门会同环境保护主管部门组织专家对清洁生产审核报告进行评估，并对清洁生产审核情况进行验收。
　　第十五条　企业可以自行组织开展清洁生产审核，不具备审核能力的企业可以委托从事清洁生产审核的咨询服务机构进行审核。
　　第十六条　从事清洁生产审核的咨询服务机构，应当有熟悉相关行业生产工艺、技术，掌握清洁生产和污染防治知识以及清洁生产审核程序的技术人员。
　　从事清洁生产审核的咨询服务机构应当出具真实、有效的清洁生产审核报告，并为企业保守商业秘密。
　　第十七条　工业经济主管部门应当会同有关部门加强对企业清洁生产审核报告落实情况的检查，及时向社会公布检查结果，促进企业降低消耗，减少和避免污染物的产生。
　　第十八条　市工业经济主管部门会同有关部门，根据清洁生产推行规划和清洁生产审核情况，组织编制本市清洁生产指南，并向社会公布。
　　对列入清洁生产指南鼓励的项目，市人民政府有关部门和区、县人民政府应当在立项、政策、资金等方面优先安排，给予优惠和支持。项目采用清洁生产的机器、设备可以加速折旧，以原有固定资产折旧率为基数提高百分之三十。
　　企业用于清洁生产审核和培训的费用，可以列入企业经营成本或者相关费用科目。
　　第十九条　财政部门和环境保护主管部门应当对符合排污费征收使用有关管理办法规定的清洁生产项目，在环境保护专项资金使用上给予优先安排。
　　第二十条　市工业经济主管部门会同有关主管部门，支持和鼓励企业成为实施清洁生产示范企业。
　　对实施清洁生产示范企业和推行清洁生产做出重大贡献的企业和个人，市或者区、县人民政府应当给予表彰和奖励。
　　第二十一条　企业违反本条例第十条、第十一条规定，由工业经济主管部门责令限期改正；对其中不保存原始记录或者伪造原始记录的，处三千元以上三万元以下罚款。
　　第二十二条　企业有本条例第十三条第（三）项、第（四）项规定的情形，不按照要求实施强制性清洁生产审核或者虽经审核但不如实报告审核结果的，由工业经济主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上十万元以下罚款。
　　第二十三条　清洁生产审核咨询服务机构违反本条例第十六条第二款规定，出具虚假审核报告的，由工业经济主管部门处一万元以上五万元以下罚款。
　　第二十四条　企业违反法律、行政法规规定造成严重环境污染或者重大社会影响的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规责令停产停业；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十五条　工业经济主管部门、环境保护主管部门和相关行政部门及其工作人员在清洁生产工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十六条　本条例所称清洁生产审核，是指按照一定程序，对生产和服务过程进行调查和诊断，找出能耗高、物耗高、污染重的原因，提出减少有毒有害物料的使用、产生，降低能耗、物耗以及废物产生的方案，进而选定技术经济和环境可行的清洁生产方案的过程。
　　本条例所称有毒有害原料或者物质是指《危险货物品名表》、《危险化学品名录》、《国家危险废物名录》和《剧毒化学品目录》中的剧毒、强腐蚀性、强刺激性、放射性（不包括核电设施和军工核设施）、致癌、致畸等物质。
　　第二十七条　本条例自2008年12月1日起施行。