关于建筑工程中“黑白合同”的相关问题分析

当今中国房地产开发市场中，建筑工程“黑白合同”的存在成为业内不可言明的事实，无论何种规模的房地产开发商都在寻求以黑白合同规避法律的监管，但黑白合同的存在绝不是房地产开发序列的必然，也绝不是在说明政府部门对黑白合同的容忍。只是由于法律对目前建筑工程监管的漏洞，伴随着房地产市场法律法规的健全，政府部门对房地产企业的监管也会越加严厉，本文通过对黑白合同法律适用的分析揭示黑白合同的存在对于房地产开发企业潜在的法律风险。
一、黑白合同定义及由来
黑白合同又称阴阳合同，是指法律法规规定必须进行招投标的工程项目合同，开发企业与施工方就同一建筑工程或同一专业工程签订两份不同的合同，一份用于建设主管部门备案，另一份是对外不公开的、与备案合同内容不一致的私下协议，前一份备案合同称为白合同，后一份称为黑合同。因此黑白合同仅存在于法律法规规定必须进行招投标的工程中，强制性招投标以外的工程中不存在黑白合同。
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出，所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽已涉及对黑白合同的处理，但并未对黑白合同给予定义，也未对黑白合同的效力予以区分，因此司法实践中对于黑白合同还要视情况而定。
二、黑白合同的具体表现形式及效力分析
人大报告中以及随后出台的一些系列法律法规、司法解释均未对黑白合同的定义及区分进行详细的描述，虽然最高院司法解释第21条对黑白合同的结算依据予以确定，但并未真正给予黑白合同效力定位，因此，法律体系的混乱也给司法实践中对此类案件争议的解决带来困惑。根据目前具体实践情况和合同成立的时间，可将黑白合同作以下分类：
1、黑合同在前，白合同在后。法律和行政法规规定必须进行招标的工程项目，发包人未通过招标而直接与施工方签订承包合同，将工程发包给施工方，为规避政府监管和履行备案手续而补办招标手续，举行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都没有而直接虚构招标事实并编制与之相对应的招标文件，签订相应的白合同。根据《招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：第（三）项规定的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《合同法》第52条规定了合同无效的情形：第（5）项违反法律、法规强制性规定的合同无效。因此，法律法规强制性招投标的工程未履行招标手续，直接发包而签订的承包合同无效。而为履行备案手续和规避法律监管而签订的白合同违反《招标合同法》第三十二条：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，因此，此种白合同亦属无效合同。
2、白合同在前，黑合同在后；或黑白合同同时签订。法律法规规定必须进行招标的工程，发包方与施工方签订备案合同后，同时签订一份有异于备案合同的私下合同，一般会伴随着双方的承诺书，声明备案合同仅用于履行备案手续，不作为实际履行。对于此种黑白合同不能简单的以备案与否作为合同是否生效的依据，备案只是政府对建设工程进行监督的手段。评判合同的效力还是要从合同生效要件出发，《招投标法》第46条：招标人和中标人不得在订立背离合同的实质性内容的其他协议。黑合同是否构成对备案合同的实质性内容的违反，何为合同的实质性内容并没有统一标准，通说构成合同八要件称为实质性要件，但是2005年山东省民事审判工作座谈会纪要中指出 “黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。因此，只要不是对上述内容的变化，签订的补充协议是被允许的。
另外，还要区分实质性变更和正常合同变更的区别，经过备案的合同并不是不允许对合同进行变更，备案合同可以根据实际情况的变化签订补充协议，包括合同价款、合同质量、工程期限的变更。例如：合同价款的确定是根据工程的方案设计、初步设计、施工图设计进行预估，而随着工程施工的变化深入，导致最终合同价款的变化，因设计图纸的变更而引起的合同内容的变更属于合同正常变更范围之内，法官对于此项变更也会予以认可。
3、法律法规并未规定必须进行招标的工程，地方政府规定必须进行招标的。建设方与施工方为规避地方政府监管而签订的黑白合同不同于第2种，只要双方意思表示真实，明确白合同仅用于备案，合同履行以黑合同为准。该种做法并不违反法律的强制性规定，此种黑合同是有效的。
三、黑白合同相关法条解析
相关案例：2005年8月，某市中级法院对某省交通厅所属单位(即采购人)与广东某工程公司(即中标供应商)之间所签订的一明一暗两份招标采购合同所发生的纠纷作出民事判决。
2003年5月，原告通过招标程序，与采购人签订了某市高速公路采购项目总价款为2.03亿元的合同，该合同(即"白合同")在某省发改委招投标处备了案。早在原告进场施工之前，双方曾经有口头协议；招标程序结束后，应被告的要求，双方又签订了补充协议(即"黑合同")，将已备案采购合同所签订的工程总价款2.03亿元下调至1.98亿元。这也是双方口头协议的内容。2004年11月，原告承揽的项目全部竣工，且陆续得到了工程款1.98亿元。但采、供双方最终结算时，对"黑合同"中的工程款数额没有异议，而对究竟按照哪份合同作为核算依据发生了争议。原告认为，已备案的合同是经过公开招标签订的，应作为结算的唯一根据。除被告已支付的款项外，还应支付与中标合同的差价款。被告则辩称，备案合同不是双方的真实意思表示，补充协议才真实体现双方权利义务。因为在公开招标之前，原告为了拿到招标采购项目，就对采购工程进行了部分垫资，并作出了许多极为优惠的许诺。原告进场施工6个月后，被告才为采购项目进行了形式上的公开招标程序，且参加投标的其他供应商都是原告事先寻找的陪标公司。因此，原、被告自愿签订的补充协议对双方才具有法律约束力。
审理：法院认为，原告是通过公开招标采购方式获得采购项目的，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。而补充协议对原已备案的合同内容进行了变更，因此，应当认定变更后的协议构成了《招标投标法》中所禁止的"背离合同实质性内容"的变化，应认定补充协议为无效。最后，法院判决被告应根据"白合同"支付给原告2.03亿元的工程采购合同的差价款及其银行利息。
相关法条：《招标投标法》第十二条第三款：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜，应当向有关行政监督部门备案。
第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
虽然按照合同法理论，白合同有违当事人的真实意思表示，白合同亦已不能发生法律效力，但是白合同作为经过法定程序备案的合同，法律强制性的赋予白合同作为工程结算的依据（最高院司法解释第21条）。而黑合同虽然没被否定合同效力，但已丧失了在争议解决中的决算依据效力。在司法实践中，黑合同效力有多大，是部分条款无效，还是不发生效力。根据山东省高院民事审判工作会谈纪要的内容，并未绝对否定黑合同的效力，而是赋予法官审理此类案件的自由裁量权，在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，需要法官正确把握合同实质性变更和一般的合同内容变更的标准。对于工程的结算依据，该纪要认为“白合同”是依据招投标法这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
因此，综合上述案例中法院对于俩份合同的认定，不可否认，发包方对于黑合同承担极大的法律风险，虽然黑合同是双方的真实意思表示，但在目前的司法环境下，黑合同并不具其产生效力的法律外衣，双方一旦对合同结算产生争议，发包方将处于极为不利的地位。作为房地产企业，我们祥泰致力于对卓越品质的追求，与其承担黑白合同的价格风险，不如从施工图设计、成本预算、基础施工等阶段寻求节约、降低成本，缩小黑白合同工程款项的差额，降低未知的法律风险。

山东省德州市人民政府办公室


德州市人民政府办公室关于印发德州市饮用水源地水污染防治管理办法的通知

德政办发〔2010〕6号


各县(市、区)人民政府(管委会),市政府有关部门:
　　市环保局制定的《德州市饮用水源地水污染防治管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻落实。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 德州市人民政府办公室
　　　　　　　　　　　　　　　　　 二O一O年三月二十三日
　　德州市饮用水源地水污染防治管理办法
　　第一章　总　则
　　第一条　为加强饮用水源地水污染防治和管理,防止饮用水源污染,保障人民群众生产、生活用水安全,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《饮用水水源保护区污染防治管理规定》等有关法律、法规和规章,结合本地实际,制定本办法。
　　第二条　本办法适用于全市集中式供水的饮用水地表水源地、地下水源地及为地表水源地输水的引黄河道的水污染防治管理。
　　第三条　环境保护部门对辖区内饮用水地表水源地、地下水源地及为地表水源地输水的引黄河道的水污染防治实施监督管理。
　　水利、卫生、公安、城市供水主管等部门,应当根据各自职责协同环境保护部门做好饮用水源地水污染防治管理工作。
　　第二章　饮用水地表水源地保护区域划分和防护
　　第四条　根据保护饮用水水源的实际需要,对饮用水地表水源地及其引黄河道实行分级保护。(一)饮用水地表水源地正常水位线以下的全部水域范围和正常水位线以上至大坝坝顶的陆域范围,划定为饮用水地表水源一级保护区。(二)饮用水地表水源一级保护区外2000米的陆域范围,划定为饮用水地表水源重点保护区域。(三)引黄河道及其两侧1000米的陆域范围,划定为引黄河道重点保护区域。
　　第五条　饮用水地表水源及其引黄河道保护区域均必须遵守以下规定:(一)禁止一切破坏水环境生态平衡的活动以及破坏水源林、护岸林、与水源保护相关植被的活动;(二)禁止向水域倾倒工业废渣、城市垃圾、粪便及其它废弃物;(三)在水源地设立防护标志,运输有毒有害物质、油类、粪便的船舶和车辆一般不准进入保护区,必须进入者应事先申请并经有关部门批准、登记并设置防渗、防溢、防漏设施;(四)禁止使用剧毒和高残留农药,不得滥用化肥,不得使用炸药、毒品捕杀鱼类。
　　第六条　饮用水地表水源一级保护区、重点保护区域和引黄河道重点保护区域必须分别遵守以下规定:
　　一、饮用水地表水源一级保护区
　　(一)禁止新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;(二)禁止向水域排放污水,已设置的排污口必须拆除;(三)禁止堆置和存放工业废渣、城市垃圾、粪便和其他废弃物;(四)禁止设置油库;(五)禁止从事种植、放养禽畜、网箱养殖活动;(六)禁止开展可能污染水源的旅游活动和其他活动。
　　二、饮用水地表水源重点保护区域
　　(一)不准新建、扩建向水体排放污染物的建设项目。改建项目必须削减污染物排放量;(二)禁止向水域排放污水,已设置的排污口必须拆除;(三)禁止可能污染水源的旅游活动和其他活动。
　　三、引黄河道重点保护区域
　　(一)不准新建、扩建向水体排放污染物的建设项目。改建项目必须削减污染物排放量;(二)引黄河道重点保护区域内禁止新设排污口;直接或间接向水域排放废水,必须符合国家及地方规定的废水排放标准,当排放总量不能保证水域水质满足规定的标准时,必须削减排污负荷;在调水期间,应按照环保、水利等有关部门的要求,减少或者停止排放废水;(三)禁止堆置和存放工业废渣、城市垃圾、粪便和其他废弃物;(四)禁止可能污染水源的旅游活动和其他活动。
　　第三章　饮用水地下水源地保护区域划分与防护
　　第七条　饮用水地下水源地水井所在的整个厂区划定为饮用水地下水源一级保护区。
　　第八条　饮用水地下水源一级保护区必须分别遵守以下规定:(一)禁止利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞等排放污水和其它有害废弃物;(二)禁止利用透水层孔隙、裂隙、溶洞及废弃矿坑储存石油、天然气、放射性物质、有毒有害化工原料、农药等;(三)实行人工回灌地下水时不得污染当地地下水源;(四)禁止建设与取水设施无关的建筑物;(五)禁止倾倒、堆放工业废渣及城市垃圾、粪便和其它有害废弃物;(六)禁止输送污水的渠道、管道及输油管道通过本区。
　　第四章　饮用水水源保护区污染防治的监督管理
　　第九条　一切单位和个人都有责任和义务保护饮用水源地,并有权对污染损害饮用水水源地的行为进行监督检举。
　　第十条　因突发性事故造成或者可能造成饮用水水源污染时,事故责任者应立即采取措施并报告本地环境保护、城市供水、卫生防疫、水利、国土资源等部门和本单位主管部门。由环境保护部门根据当地人民政府的要求组织有关部门调查处理,必要时经本地人民政府批准后采取强制性措施以减轻损失。
　　第五章　处理与惩罚
　　第十一条　在饮用水地表水源一级保护区和重点保护区域、饮用水地下水源一级保护区、引黄河道重点保护区域内,向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾或者其他废物,或者堆放、存贮固体废物或者其他污染物的,由环境保护部门依法责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,处以罚款;逾期不采取治理措施的,环境保护部门可以指定有治理能力的单位代为治理,所需费用由违法者承担。
　　第十二条　有下列行为之一的,由环境保护部门依法责令停止违法行为,并视情节轻重给予处罚;并报经有批准权的人民政府批准,责令拆除或者关闭:(一)在饮用水地表水源一级保护区域内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的;(二)在饮用水地表水源重点保护区域内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的;(三)在引黄河道重点保护区域内新建、扩建排放污染物的建设项目的。
　　在饮用水地表水源一级保护区内从事网箱养殖或者组织进行旅游、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动的,由环境保护部门依法责令停止违法行为,并视情节轻重给予处罚;个人在饮用水地表水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体活动的,由环境保护部门依法责令停止违法行为,并视情节轻重给予处罚。
　　第十三条　有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除,并给予处罚;逾期不拆除的,强制拆除,所需费用由违法者承担,并给予处罚,视情况责令停产整顿。(一)在饮用水地表水源一级保护区设置排污口的;(二)在饮用水地表水源重点保护区域内设置排污口的;(三)在引黄河道重点保护区域内新设排污口的。
　　第十四条　在调水期间,向引黄河道内排放污水的,由环境保护部门依法责令停止违法行为,造成严重环境污染事件,由环境保护部门报请县级以上地方人民政府处理。
　　第十五条　违反本办法其它规定的,由环保、水利、国土资源、卫生、公安、城乡建设、公用事业等有关部门应根据情节依据相关法律进行处罚。
　　第十六条　造成重大污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡等严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第六章　附　则
　　第十七条　本办法具体执行中的问题由德州市环境保护部门负责解释。
　　第十八条　本办法自公布之日起施行。