三鹿系列刑事案被告人犯罪行为的定性问题

杨德寿


　　3月26日，河北省高级人民法院对三鹿系列刑事案件作出二审裁定，依法维持一审对张玉军以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身的判决；对耿金平以生产、销售有毒食品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。石家庄市中级人民法院受河北省高级人民法院委托宣判：原三鹿集团董事长田文华被维持原判。
　　至此，三鹿系列刑事案件算是给全国百姓一个说法。但从一、二审判决对这些被告人的定罪来看，让人感到费解。同样为生产、销售添加三聚氰胺的奶粉，却判决出三个罪名：分别是生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全和生产、销售有毒食品罪。
　　关于本案在审理中查清的犯罪事实，虽极尽网络搜索亦未能找到，因此无法对判决书做具体的评判。然而对因生产同样的产品而导致的不同罪名，从事多年律师工作的作者来看，这个案件的一、二审判决的定性都是混乱和令人费解的。

一、两审法官对有关罪犯的犯罪定性

　　法官在审判中对有关罪犯的犯罪定性指的是，对他们犯有何种罪行的一种判定，亦即法官在判决中认定的罪名是什么。
　　田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生被认定为生产、销售伪劣产品罪；张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉被认定为以危险方法危害公共安全罪；耿金平、耿金珠、张合社、、张太珍、杨京敏、谷国平、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺被认定为生产、销售有毒食品罪。

二、刑法规定的相关罪名

　　为说明问题，我们有必要将《中华人民共和国刑法》有关的三种罪名规定列举出来：
1、生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒食品罪
刑法第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，其中第一节规定了生产、销售伪劣商品罪。该节中，第140条和141条分别规定了“生产、销售伪劣产品罪”和“生产、销售有毒食品罪”。前者指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额在五万元以上的行为。量刑以销售金额为梯度分别可判拘役、有期徒刑或无期徒刑以及并处罚金的刑罚。后者指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。其量刑不论销售金额只按情节轻重，分别处以拘役、有期徒刑直至死刑。
2、危害公共安全罪
刑法第二章规定了危害公共安全罪。这是我国刑法规定中最严重的罪行系列，量刑亦最重。与三鹿系列刑事案审判引用有关的法律条款是第114条和第115条。第114条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第115条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
该两条法律规定实际上还是一种犯罪行为模式，即采取的都是放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏公共设施或公共财产危害公共安全，所不同的是第114条尚未造成严重后果，第115条是已导致他人重伤、死亡或者公私财产重大损失。量刑的幅度因是否造成严重后果和主观上的故意或过失而有所不同。过失犯罪亦可判处拘役或七年以下有期徒刑。

三、关于三聚氰胺

　　在此专门论述三聚氰胺，是因为作者相信：这种化合物在三鹿系列刑事案中对案件性质起着决定性的作用。

1、如何被引起关注
　　三聚氰胺最早引起关注起因于2007年的美国宠物食品污染事件。当年3月15日，美国食品和药品管理局（FDA）接到一家名为“菜单”的宠物食品制造公司发来的一封信，称有14只宠物吃了他们公司的产品后突然死亡。紧接着FDA开始收集线索并派出科学家进驻宠物食品加工厂，提取样本进行化验，最终把目标锁定在三聚氰胺身上。FDA分析了210种宠物食品，其中130种含有三聚氰胺。巧的是，当时美国康奈尔大学正好在进行一项关于宠物食品味道的测试，他们化验了那些喂了“菜单”牌猫粮的猫，在它们的肾脏中发现了残留的三聚氰胺 。至此，三聚氰胺才引起美国公众注意，中国公众直到2008年下半年才开始注意三聚氰胺。

2、物理化学性质
　　三聚氰胺(Melamine)，俗称密胺、蛋白精，是一种三嗪类含氮杂环有机化合物，被用作化工原料。它是白色单斜晶体，几乎无味，微溶于水(3.1g/L常温)，可溶于甲醇、甲醛、乙酸、热乙二醇、甘油、吡啶等。三聚氰胺李比希于1834年合成，早期合成使用双氰胺法，目前较多采用成本较低的尿素法。

3、与三聚氰胺有关的最新研究成果
　　此前已知，只有长时间大剂量服用三聚氰胺才会导致大鼠产生肾结石。后来，三聚氰酸（Cyanuric Acid）也上了黑名单。实验表明，三聚氰酸也只有在大剂量的情况下才有致癌的可能，宠物食品中含有的少量三聚氰酸顶多造成宠物的胃部不适，不大可能杀死它们 。
　　去年5月，加拿大圭尔夫（Guelph）大学的科学家发表一份研究报告称，三聚氰酸和三聚氰胺混在一起会形成一种晶体，阻碍肾脏的正常生理功能。到目前为止，科学家们仍然在对这一假说进行深入的研究。而另外一些科学家则认为，也许还有某种尚未被发现的化学物质和三聚氰酸或者三聚氰胺起了某种化学反应，生成了某种有毒物质，造成了宠物的死亡 。
　　美国食品药品管理局(FDA)食品安全高官史蒂芬•桑德洛夫2008年11月28日表示，研究发现，在食品中只有同时含有三聚氰胺和三聚氰酸这两种化学成分时才对婴儿健康构成威胁 。
虽然三聚氰胺和三聚氰酸共同作用下才会导致肾结石，但是三聚氰胺在胃的强酸性环境中会有部分水解成为三聚氰酸，因此只要含有了三聚氰胺就相当于含有了三聚氰酸，其危害的本身仍源于三聚氰胺。

4、用途及政府管制
　　三聚氰胺有时也被称为三聚氰胺甲醛树脂，常用于制造日用器皿、装饰贴面板、织物整理剂等，在日常生活中最常见的应用是塑料碗碟。这类器皿通常标有“不可以在微波炉中使用”的警示，因为器皿受热后有可能散发毒性。由于这个缘故，在中国以外的地区已开始禁止利用含有三聚氰胺的塑料来放置食物 。
　　宠物食品污染事件以前，美国也曾禁止食品工业使用三聚氰胺。它之所以被禁不是因为它本身有毒。实验表明，大鼠只有在长时间服用大剂量三聚氰胺之后才会引发膀胱癌，且这种作用是间接的 。
2007年宠物食品污染事件后，根据当时最新的研究成果，美国禁止于饲料中添加三聚氰胺。美国食品及药物管理局（FDA）还对食物中三聚氰胺的含量订立标准 。
　　在我国，国家食品质量监督检测中心在2008年9月13日指出，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的，故暂未设定像农药般的残留标准限制。10月8日，卫生部、工业和信息化部、农业部、国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局联合发布公告，制定三聚氰胺在乳与乳制品中的临时管理值 。

四、被告人对三聚氰胺的认知程度

　　2007年美国宠物食品污染事件以后，人们才开始对三聚氰胺有了进一步的认识。之前三聚氰胺被认为毒性轻微，1994年国际化学品安全规划署和欧洲联盟委员会合编的《国际化学品安全手册》第三卷和国际化学品安全卡片也只说明：长期或反复大量摄入三聚氰胺可能对肾与膀胱产生影响，导致产生结石。美国宠物食品污染事件的初步调查结果认为：掺杂了≤6.6%三聚氰胺的小麦蛋白粉是宠物食品导致中毒的原因，为上述毒性轻微的结论画上了问号 。
　　调查表明：在我国，三聚氰胺绝不是“偶然”污染了牛奶或鸡蛋。它是专门研制——从化工厂废渣中提取，专门生产——有公司产品是“生物蛋白精”，又有专门使用范围——需要提高蛋白含量的产品。由三聚氰胺变身“蛋白精”明显是一个研发、生产、销售的一条龙。在动物饲料中加三聚氰胺，已成公开的“行业秘密”。在饲料中加三聚氰胺，五年前从水产养殖行业开始，后逐渐向畜禽养殖等行业蔓延 。
对公众来说，对三聚氰胺是否了解并不影响法官对案件性质的认定。关键是看被告人在食品中使用这种东西时，他做为行为人是否清楚这种东西的性质。那么，作为三鹿系列刑事案件的被告人，他们所知道的三聚氰胺又是什么呢？作者相信，他们所知道的三聚氰胺，就是一种“蛋白精”，是可以在食品中提高品质的东西，能够让自己生产的不合格奶变为合格。他们甚至有可能认为“蛋白精”本来就属于蛋白质范畴，所不同的只是它不是动物身上或植物身上长出的，而且会认为它是一种“浓缩的蛋白质”。至于这种东西为什么这么神奇，他们是不会关心的，真正关心这种神奇原理的只能是那些生产“蛋白精”化工科技人员！
河北省建设厅


河北省建设厅关于印发《河北省进冀建设工程勘察设计企业管理办法》的通知

冀建法〔2007〕129号


各设区市建设局、规划局、城管（公用）局、园林局、房管局，扩权县（市）建设部门，省直有关部门，华北石油管理局：
《河北省进冀建设工程勘察设计企业管理办法》已经2006年12月27日第六次厅常务会议审议通过，并经省政府法制办审查同意，现予印发，自2007年4月15日起施行。

附件：河北省进冀建设工程勘察设计企业管理办法

二○○七年三月二十九日

附件：

河北省进冀建设工程勘察设计
企业管理办法

第一条 为加强建设工程勘察、设计市场管理，保障建设工程勘察、设计质量，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》和《河北省建筑条例》等有关法律、法规、规章的规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 省外建设工程勘察、设计企业在我省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动，以及建设行政主管部门对该活动实施监督管理，适用本办法。
本办法所称省外建设工程勘察、设计企业（以下简称进冀勘察设计企业），是指非我省所属和工商注册地不在我省行政区域内，且进入我省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动的建设工程勘察、设计企业。
第三条 省建设行政主管部门负责全省进冀勘察设计企业的监督管理。
设区市、县（市）建设行政主管部门负责本行政区域内进冀勘察设计企业的监督管理，并接受上级建设行政主管部门的指导和监督。
第四条 进冀勘察设计企业享有与我省建设工程勘察、设计企业相同的权利，履行同等的义务，并接受我省各级建设行政主管部门及其依法委托机构的监督管理。
第五条 进冀勘察设计企业，应当到省建设行政主管部门办理进冀备案手续。
进冀勘察设计企业备案包括单项工程勘察进冀备案、单项工程设计进冀备案（以下统称单项工程勘察设计备案）及设立进冀分支机构备案。
第六条 办理单项工程勘察设计备案手续，应当提交下列材料；
㈠企业法人营业执照（正、副本）原件及复印件；
㈡企业资质证书副本原件及复印件；
㈢工商注册地省级建设行政主管部门出具的该企业近三年未发生违法行为和质量事故的信誉证明；
㈣中标通知书或者业务委托书原件及复印件；
㈤已签订生效的建设工程勘察、设计合同原件及复印件；
㈥《进冀勘察设计企业工程勘察、设计人员登记表》（见附件一）及其职称证书、毕业证书、身份证、注册证书原件及复印件，并在注册证书复印件上加盖注册执业印章；
㈦工程设计责任保险单据原件及复印件；
㈧单项工程勘察（设计）进冀备案表(一式四份,见附件二)；
㈨工程所在地设区市建设行政主管部门意见。
第七条 进冀勘察设计企业在我省设立分支机构的，除需要提供本办法第七条㈠、㈡、㈢项材料外，还应当提供下列材料：
㈠设立分支机构申请函；
㈡进冀勘察设计企业设立分支机构备案申请表（一式二份，见附件三）；
㈢办公场所的房屋产权属证明或者房屋租赁合同原件及复印件；
㈣分支机构负责人任命书原件及复印件；
㈤分支机构的工商营业执照（正、副本）原件及复印件；
㈥分支机构的税务登记证明原件及复印件；
㈦《进冀勘察设计企业工程勘察、设计人员登记表》及其养老保险证明、身份证、职称证书、毕业证书、注册证书原件及复印件，并在注册证书复印件上加盖注册执业印章；
㈧分支机构工商注册地设区市建设行政主管部门意见。
第八条 办理进冀勘察设计企业备案手续，应当按照下列程序进行：
㈠进冀勘察设计企业向工程所在地或者分支机构工商注册地的设区市建设行政主管部门提交本办法第六条或者第七条规定的材料；
㈡设区市建设行政主管部门进行审核，在备案表格上签署审核意见；
㈢进冀勘察设计企业持设区市建设行政主管部门的审核意见和相关材料到省建设行政主管部门办理进冀备案手续。
(四)省建设行政主管部门对材料齐全，符合办理进冀勘察设计企业设立分支机构要求的，应当在10个工作日内办结，并核发《进冀勘察设计企业设立分支机构备案书》；对材料齐全，办理单项工程勘察设计备案的，应当在2个工作日内办结，并办理备案手续。
第九条 已办理备案手续的进冀勘察设计企业在我省从事建设工程勘察、设计活动，应当符合下列条件：
㈠已经取得企业法人营业执照；
㈡依法取得省级以上建设行政主管部门核发的建设工程勘察、设计企业资质证书；
㈢进冀勘察设计企业所承担的建设工程勘察、设计项目，应当符合其资质证书的级别和业务范围；
㈣建设工程勘察、设计项目负责人及其主要专业技术人员，应当具备相应的从业资格和注册执业资格；
㈤具有依法取得的建设工程勘察、设计项目中标通知书或者业务委托书和建设工程勘察、设计业务合同；
㈥已投保工程设计责任险；
㈦没有被暂扣、吊销企业资质证书及被责令停业整顿；
㈧依法规定的其他条件。
第十条 建设行政主管部门对材料齐全、符合规定要求的，随时受理；对备案材料不符合规定要求，可以当场更正的，允许当场更正；对备案材料不齐全，需要补正的，应当在2日内告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到备案材料之日起即为受理。
第十一条 已办理《进冀勘察设计企业设立分支机构备案书》的进冀勘察设计企业，在备案书业务范围内从事建设工程勘察、设计活动的，不需要再次进行单项工程勘察设计备案；超出备案书业务范围的，还应当办理单项工程勘察设计备案。
第十二条 进冀勘察设计企业向施工图设计文件审查提交的送审文件中，应当包括《进冀勘察设计企业分支机构备案书》复印件或者进冀工程勘察、设计备案表原件。
施工图设计文件审查机构对进冀勘察设计企业承揽的建设工程勘察、设计业务进行审查时，应当核查进冀备案手续。
第十三条 进冀勘察设计企业应当遵守有关法律、法规、规章和建筑市场秩序，为工程建设单位提供符合国家规定深度和工程建设强制性标准的建设工程勘察、设计成果，并派出专业技术人员到施工现场进行技术服务，保证建设工程勘察、设计质量。
第十四条 进冀勘察设计企业不得以分支机构的名义签订建设工程勘察、设计业务合同和出具建设工程勘察、设计成果文件。
第十五条 进冀勘察设计企业在我省设立的分支机构，应当按照《河北省建设工程勘察设计企业和施工图审查机构监督检查管理办法》的规定，每半年对本机构的工作情况进行一次自查，并将自查结果和已完成的建设工程勘察、设计项目报所在地设区市建设行政主管部门，由设区市建设行政主管部门报省建设行政主管部门。
第十六条 任何单位或者个人发现进冀勘察设计企业存在违法行为，有权向建设行政主管部门举报、投诉，有关建设行政主管部门应当予以受理。
第十七条 各级建设行政主管部门及其依法委托的机构，应当对进冀勘察设计企业从事建设工程勘察设计活动提供服务。
第十八条 各级建设行政主管部门及其依法委托的机构，应当对进冀勘察设计企业在我省行政区域内从事勘察设计活动的工作质量、市场行为、资质条件等情况进行监督检查。对存在违法行为的，在取得相关证据后，按照有关法律、法规、规章和管理权限进行处理或者予以行政处罚，并记入信用档案。
第十九条 各级建设行政主管部门应当将进冀勘察设计企业从事建设工程勘察、设计活动的情况纳入建筑市场监管信息系统，进行监督管理。
第二十条 上级建设行政主管部门应当对下级建设行政主管部门办理进冀备案手续的工作进行监督检查。发现问题，应当及时纠正。
第二十一条 进冀勘察设计企业有下列行为之一的，除对其进行处理或者行政处罚外，2年内不得进冀承揽建设工程勘察、设计活动：
㈠建设工程勘察、设计成果存在违反工程建设强制性标准的；
㈡超越资质证书许可的级别和范围承揽业务的；
㈢伪造、转让、出借、出卖、涂改资质证书和注册资格执业证书的；
㈣允许其他单位或者个人以本企业名义承揽业务的；
㈤有不正当竞争行为的；
㈥有其他违反法律、法规和规章行为的。
第二十二条 进冀勘察设计企业在我省从事建设工程勘察、设计活动，未办理进冀备案手续的，按照《河北省建设工程勘察设计和施工图审查不良行为记录管理办法》的规定处理。
第二十三条 建设行政主管部门有下列情形之一的，由其上级行政主管部门或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
㈠对材料齐全、符合备案要求的申请人不办理备案手续的；
㈡对材料不齐全、不符合备案要求的申请人办理备案手续的；
㈢未在规定期限内办理备案手续的；
㈣利用职务便利，收受他人财物或者谋取利益的；
㈤不依法履行监督管理职责的。
第二十四条 注册地在国外及香港、澳门、台湾地区的建设工程勘察、设计企业进入我省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动的，依照国家有关规定执行。
第二十五条 本办法自2007年4月15日起施行。

附件一：
进冀勘察设计企业工程勘察、设计人员登记表
序号 姓名 专业 职称 注册执业资格 身份证号
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
河北省建设厅制

附件二：
单项工程勘察设计备案表
备案编号：
单位名称：
单位地址： 法定代表人：
资质范围： 级别： 证书编号：
工程勘察、设计项目负责人： 联系电话：
工程名称：
工程所在地详细地址：
工程规模： 工程投资： 勘察、设计费： 元
进冀勘察设计企业意见：


(公章)
法定代表人签字： 年 月 日
项目所在地设区市建设行政主管部门备案意见：

(公章)
年 月 日
省建设行政主管部门备案意见：


(公章)
年 月 日
注：本表由进冀企业用A4纸打印，一式四份（省、设区市建设行政主管部门和施工图审查机构、进冀企业各一份）。

附件三：
进冀勘察设计企业设立分支机构备案申请表
进冀企业名称： 联系电话：
进冀企业地址： 邮编：
进冀企业全部资质等级和业务范围： 证书编号：
进冀企业工商注册地： 法定代表人：
分支机构名称： 分支机构负责人：
分支机构地址： 邮编：
分支机构工商注册地： 分支机构联系电话：
分支机构申请备案业务范围：


企业公章
年 月 日
分支机构注册地设区市建设行政主管部门审核意见：

公章
年 月 日
省建设行政主管部门核准意见：

公章
年 月 日
注：此表由申请企业用A4纸打印后，同应提交材料装订成册一式二份（省、设区市建设行政主管部门各一份）
附件四：
进冀工程勘察设计企业
设立分支机构备案书



分支机构名称：

备案业务范围：

资质等级：

备案编号：

有效日期：（按照核发备案书之日起二年期限有效）


备案机关：
年 月 日