法学论文/戴世瑛
作者:法律资料网
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壹、前言
2012年8月9日海基、海协两会签署《两岸投资保障和促进协议》（以下简称《投保协议》），特将大陆台商长期关切的人身安全议题纳入，以《人身自由与安全保障共识》（以下简称《共识》），具体规定了两岸相关部门应配合采取的若干措施。如与两岸之前，为保障投资对外签成之协议，无论是”双边投资协议”（Bilateral Investment Agreement, BIA），或”自由贸易协议”（Free Trade Agreement, FTA）相比，不仅系独创，且可说是具有高度的两岸特色，因而广受关注。
然而，并与《投保协议》达致的《共识》，若按法律辞典，”共识”（ Consensus）原仅指”各方对同一事项在心理上的合意”（An agreement of parties to the same thing；a meeting of minds）（注1）。以排除法严格来说，《共识》既未经正式签署，并非《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸条例》）第4-2条第3项”就涉及行使公权力或政治议题事项所签署”之”协议”或构成协议一部的”附加议定书、附加条款、签字议定书、同意纪录、附录及其他附加文件”，也非”协议附件” （注2），亦非正式签署但不具法律拘束效力的”备忘录” （注3）。要精准掌握其法律定性，进而探讨其如何与现行法配合适用，实属不易，亦值推敲。
另查，2012年3月14日大陆通过，大幅度地修正其《刑事诉讼法》，已自2013年1月1日起实施。考《共识》的核心内容，在于限制人身自由的通报联系机制。其中诸多约定，涉及大陆刑事诉讼程序，为利落实执行，保障当地台商权益计，两者间的比较异同与衔接适用，也有必要详加检讨。
贰、《共识》的法律性质与效力位阶
大陆海协会常务副会长郑立中曾明确表示，《共识》系落实协议的具体措施，具有”约束效力” （注4）。但未列在《投保协议》本文，也没有经过签字程序的《共识》，其法律性质与效力为何，能否有效执行，究非无疑。
从内容看，作为《共识》核心的限制人身自由通知通报机制，最早见于《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《打击犯罪协议》）第12条《人道探视》之”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息，并依己方规定为家属探视提供便利”。但该条文，仅为原则性、框架性的约定，实务如何执行，仍有待进一步的规范。《共识》的出台，正可提供予两岸业务主管部门，为落实上述通报机制，所应配合采取相关措施的具体依据。故与其说，《共识》系作为《投保协议》第3条《投资待遇》第2项”双方应加强投资人及相关人员在投资中的人身自由与安全保障，依各自规定的时限履行与人身自由相关的通知义务，完善既有通报机制”的附带合意，倒不如认为，《共识》系属于《打击犯罪协议》的一项后续补充（注5）。
惟无论是附带合意或补充协议，探究《共识》的法律性质与效力，逻辑上不得不从其所附丽之《投保协议》、《打击犯罪协议》，或其他协议的法律定位谈起---
两岸协议法律定位为何，目前双方法制，均未明确规范，各界亦看法不一，有民间协议说、部门规章或最高人民法院司法解释说、行政协议（合同）说、国际条约说、准国际条约说、准条约或行政协议说等（注6）。
台湾方面，”大法官”释字第 329 号解释理由书中，也仅消极地认为，两岸协议非”国际书面协议”，并未积极地明示其定位与法律效力。虽然台湾方早已宣告承认大陆为对等政治实体，而无论事实或法律层面，大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权。但盱衡现实，于”一中”基本原则下，大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。为顺应当前两岸于协议签署后，各自明示或默示地，经行政部门核定，立法机关备查，或透过制定行政规则，发布司法解释等，予以落实生效的现况。拙见故以为，就法的形成过程，似可将两会各类协议，包括《共识》，于签署成立时，均先定位于”民间协议”，俟各自实践完备法制化程序后，再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释（限于大陆）”，俾使双方公权力机关，得以各自遵守适从（注7）。
从而，作为两岸协议附带或补充的《共识》，对其法律性质与效力，亦应作如上相同的理解，始能对应法制，并符合大陆海协会负责人所谓”共识具约束力”之论。
参、《共识》的具体操作及与大陆《刑事诉讼法》的比较衔接
一、大陆新修正《刑事诉讼法》及相关条文
2012年3月14日大陆全国人大通过《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》，是该法自1979年制定，经 1996年修改后的第二度修正。变动幅度颇大，原条文由225条增加至290条，补充改动140多处，层面广及证据、辩护制度、侦查、强制措施、审判、执行等程序。
修改内容中，与《共识》所约定的限制人身自由通报联系有关条款，经查有三，爰胪列如下：
第73条第 2款：”指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。
第83条第2款：”拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属”。
第91条第2 款：”逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属”。
兹以《共识》已生效确定，具备法拘束效力为前提，对照上开条文，衡酌各方见解，将其在具体适用上，可能产生的争议，梳理如下：
二、《共识》的法律分析
（一）效力位阶
设若，具有刑事司法互助性质的《共识》，于大陆有如同其行政规章或最高人民法院司法解释的效力，则在该区域内的法律效力与位阶如何？特别是与大陆现有法规，如上揭《刑事诉讼法》间，假使发生重迭或抵触时，两者间竞合适用关系如何？
依据大陆《立法法》第79条第1款，法律效力高于行政规章，固不待言。至于其最高人民法院司法解释，查大陆全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条，规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。按大陆《人民法院组织法》第33条及相关规定，最高人民法院有权对审判过程中如何具体应用法律、法令进行解释。最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第2条与第5条则规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，同院发布的解释”具有法律效力”。据研究，无论是效力或位阶，最高人民法院司法解释与一般法律有异。具体适用上，其效力应劣后于一般法律，不得与法律相抵触。但因成文法的局限，该解释乃法律适用上不可少的手段，故可为立法的具体化和补充（注8）。循此，最高人民法院司法解释并无创造法律规范的功能，其既无权对法律未规定的事项做创设性解释，也无权对法律已规定的事项做变更性解释（注9）。
如上，倘认《共识》视同于大陆行政规章或最高人民法院司法解释，则《共识》原应不能抵触其《刑事诉讼法》，仅有具体细化或补充该法的作用。要言之，针对同一事项，《共识》倘与大陆《刑事诉讼法》规定相重复，或大陆《刑事诉讼法》相关规定模糊不明时，依”特别规定优先于普遍规定”的法理，固可选择适用《共识》来处理。惟如特定事项，大陆《刑事诉讼法》原并无规范，此际《共识》即不应超越该法，另为独立的规定或解释。
（二）适用对象
关于采取限制人身自由强制措施后的通知，《共识》与大陆《刑事诉讼法》均有规定。按照前述《共识》补充大陆《刑事诉讼法》的作用，关于被采取强制措施的对象，前者既有约定，系指”另一方投资人及相关人员”（实际定义参照《投保协议》第1条），从台湾方角度言，即仅限于”在大陆的台湾投资者个人及其随行家属”，以及”台湾投资企业中的台方员工及其随行家属”。准此，对非具上述身分者，例如与经贸投资无关，因一般就医、求学、观光旅游、学术专业访问等，而在大陆境内之台湾地区居民，《共识》并无适用之余地（注10）。渠等纵遭大陆公安机关采取限制人身自由的强制措施，仍应按照大陆《刑事诉讼法》一般规定处理。惟可能有《打击犯罪协议》第12条：”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由” 的适用。
（三）有条件的通知
上揭大陆《刑事诉讼法》条款，设有”无法通知”、”涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”、”通知可能有碍侦查的情形”等，豁免公安机关通知家属义务的例外情况。针对这类向受非议，完全以实体真实发现，实现国家刑罚权为考虑，违背司法审查与改革，于人权有重大侵害（注11），甚至于被讽为”合法化强迫失踪”的条文（注12），《共识》并未约定加以排除，也未明言应予适用，以致有乐观者，基于人权保障，主张两岸签署投保协议通报机制，不管任何人涉及什么罪名被限制人身自由，都应该在24小时内通知家属（注13），或径予推论台湾方面已达成要求大陆24小时无但书限制通知之目的（注14）。
但如上所述，《共识》原不得逾越大陆《刑事诉讼法》，自为扩张解释。法既无特别排除，故该法的例外不通知规定，于境内之台湾地区居民，也应一体适用（注15）。这点从对于办理危害国家安全案件，行使与公安机关相同职权的大陆国家安全机关，《共识》并未加以纳入（注16），或媒体所引述大陆相关负责人”相信台湾投资者不会涉及从事危害国家安全和恐怖活动犯罪”的谈话，即可间接地得到左证（注17）。
对于未能争取到”无条件”、”超国民待遇”的通知，台湾方虽强调以”双方同意将透过协议的通报机制，及家属提供讯息由我方主管机关向陆方来查证”，作为补救（注18）。大陆方也口头表示，愿意视个案情况，或响应当事者家属询问而为告知（注19）。然而大陆《刑事诉讼法》，业已规定明确，弹性空间极小。况且《打击犯罪协议》中，基于”依己方规定执行”的前提，还特别准予两岸容有依具体情事，衡酌考虑，得拒绝或暂缓相互协助的余地（第4条第3项、第6条第3项、第8条第2项、第14条第2项、第15条参照）（注20）。是以，大陆能否对台湾释放善意，例外采取超越自身法律的运作，不无疑问（注21）。
（四）“强制措施”的范围
《共识》所约定“依法采取强制措施限制其人身自由”，其涵摄范围，是否仅限于前开大陆《刑事诉讼法》规定的刑事拘留、监视居住与逮捕羁押? 其他同为大陆公安机关所采取，实质上具有限制人身自由效果的措施，诸如留置盘问（注22）、行政拘留（注23）、劳动教养（注24）、行政强制执行（注25）、民事拘留等（注26），有无包括？
若单就《共识》或《打击犯罪协议》约定文字来看，所谓“依法采取强制措施限制其人身自由”或”被限制人身自由”，应未局限于《刑事诉讼法》领域。惟两岸协议不得逾越法律，已如前述，在法无要求需为通知，且民事或行政性质的处分，要与打击犯罪无关，不属刑事司法互助范畴的客观条件下，大陆公安机关依据刑事以外民事或行政法规，限制台湾居民人身自由时（注27），似不必然负有协议所定通知或通报之义务。两会协商未及于此，或可说不无缺漏。
（五）通报程序与裁量
大陆《刑事诉讼法》规定的家属通知，实务上通常由大陆公安机关，以签发相关刑事通知书（如逮捕通知书、拘留通知书）为之。对于依据《共识》，在大陆向台湾地区当事人、家属或企业所为的通知，预料亦将比照办理。
厥有疑问的是，《共识》第三段约定 “在依法采取强制措施限制其人身自由时，应在24小时内依法通知当事人在大陆的家属；当事人家属不在大陆的，公安机关可以通知其在大陆的投资企业”。就字面解读，依”明示其一，排除其他”的法理，通知台湾方仅限于对采取强制措施当时，尚在大陆的家属或投资企业为之，不采取跨区通知的方式。故假设，当事人家属不在大陆，纵然在当地设有投资企业，公安机关仍可以选择不为通知（注28）。又假设，当事人家属不在大陆，在当地亦无投资企业，此际公安机关即可免除通知的义务。
但如此解读，无异扩大了大陆公安机关自由裁量权，机械性的操作结果，将导致台商当事人，依法应享有基本的家属受通知权，遭到不合理的限缩。对于既无在地家属，亦无在地投资企业，最为弱势者，甚至剥夺其关系人的知情权。实有悖建立《共识》，为”加强对两岸投资人及相关人员的人身自由与安全保障”的原意。
或谓纵无通知家属，仍有两岸机关间通报一途。然而，对于该通报机制，大陆法制尚未明文落实，公安机关仍可能径为决定不通报。况从通报到家属知悉，也不免有一定的时间差，终不利于人身权益的及时保护。
个人以为，《共识》既仅为《刑事诉讼法》的一种补充，故如当事人家属不在大陆，或在大陆无投资企业时，此刻应该回归法律，以通知在台家属为原则，而不限于在大陆区域内为通知。更况，大陆最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第7条第3款之”人民法院需要向住所地在台湾地区的当事人送达刑事司法文书，可以通过协议确定的海峡两岸司法互助方式，请求台湾地区送达”，也可以准用或类推适用，作为跨区通知的依据。总之，只要符合法定通知要件，公安机关应即负有通知义务，不得以距离过远、作业不便或家属不在大陆、当地无投资企业等为由，拒绝通知，始符法制。
为妨止恣意、周延保障计，个人建议，除应实时修正调整《共识》约定，以释群疑外，两岸宜再协商，争取比照涉台诉讼文书送达，将通知对象扩及当事人所属的法人、机构、法人代表人、组织负责人，甚至于地方台商协会。至于通知方式，除以刑事通知书寄送为主外，亦可考虑辅以跨区的传真、电子邮件，甚至电话直接联络等（注29），以完善相关程序。
（六）保障通知权＝刑事程序权？
签署前后，台湾方不断有呼吁，《投保协议》或《共识》的人身保障涵盖事项，绝不能仅限于受拘留逮捕后的通知与通报，还应积极的包括：家属探视、官员探视、委任律师、律师在场、限制人身自由正当法律程序等（注30）。
以上立论，出发点固然良善。但揆诸《共识》，不过是法律的细化或补充，渠等所提各程序保障权利，于大陆《刑事诉讼法》与相关解释中，已规范綦详。况其于加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》（大陆译名）后，为符合标准，针对刑事人权保障，本次修法也作了相当的改进（注31）。更况，机关通报、家属通知或探视，虽是初步的程序保障，但藉之掌握被限制自由的被告或犯罪嫌疑人所涉案件与所受处遇，即可据以启动防御或救助。是以，《共识》及《打击犯罪协议》仅设通知、通报或探视的约定，尚无不妥。对此，1979年大陆签署加入国际《维也纳领事关系公约》时，本于尊重对方独立法域与法律制度、互不过度干预其执法活动的立场，也仅仅约定大陆负责单位向外国领事馆，通报其公安机关对涉嫌犯罪派遣国国民采取的刑事强制措施，以及外国领事官员探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，亦可兹对照（注32）。
（七）所谓”国民待遇”
按台湾方说明，”台商高度关心的人身安全保障问题，本不属国际投保协议的范畴，但政府因考虑台商要求，将之纳入投保协议谈判，争取到超越港、澳、外商，比照大陆人民的”国民待遇” “（注33）。
然查，上开大陆《刑事诉讼法》第73、83、91条，原即有24小时内通知关系人之明文。比之未签署前，《共识》与《打击犯罪协议》其实是增设了通知当地企业与两岸机关间的联系通报机制。相对于大陆地区居民，面临公安机关拘留、逮捕或监视居住时，除特殊职业外，仅有家属通知一法（注34），台商待遇自属较优。
再观港、澳地区（注35），参考2001 年 1 月 1 日生效《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》（以下简称《中港安排》）与2001年6月7日签署《内地公安机关与澳门特别行政区政府保安司关于建立相互通报机制的安排》。其中规定，虽无如《共识》定有24小时内通知之设。然而，关于通报管道、执行单位与内容范围等，上述两”安排”，却颇为缜密。例如《中港安排》，界定《通报管道》为”公安部警务合作联络官（以下简称“内地通报单位”）负责向香港警务处联络事务科通报；内地海关侦查走私犯罪公安机构涉及的案件，由公安部指定海关总署走私犯罪侦查局直接向香港警务处联络事务科通报”。《通报内容》为”内地通报单位根据安排，向香港通报单位通报被采取刑事强制措施的情况，包括拘留日期；涉嫌罪名；强制措施的种类；执行强制措施地点及执行机关等数据”。
相形之下，《共识》与《打击犯罪协议》第12条《人道探视》，仅概括的约定”双方将依据各自规定，对另一方投资人及相关人员，自限制人身自由时起24小时内通知。同时依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》建立的联系机制，及时通报对方指定的业务主管部门，并且应尽量缩短通报的时间”、”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息”。不但在可操作性上略逊一筹，又听任约定方单独处理，亦有欠缺明确性与强制性之嫌。
上述大陆与港、澳间的通报，属于”一国两制”下的区际性司法互助（注36），其政治立场与法律定位，对台湾而言，要与两岸协议迥异，但其中若干技术性规范，仍不无借鉴价值。
肆、《共识》的生效时期
2012年8月9日海基、海协两会签署《两岸投资保障和促进协议》（以下简称《投保协议》），特将大陆台商长期关切的人身安全议题纳入，以《人身自由与安全保障共识》（以下简称《共识》），具体规定了两岸相关部门应配合采取的若干措施。如与两岸之前，为保障投资对外签成之协议，无论是”双边投资协议”（Bilateral Investment Agreement, BIA），或”自由贸易协议”（Free Trade Agreement, FTA）相比，不仅系独创，且可说是具有高度的两岸特色，因而广受关注。
然而，并与《投保协议》达致的《共识》，若按法律辞典，”共识”（ Consensus）原仅指”各方对同一事项在心理上的合意”（An agreement of parties to the same thing；a meeting of minds）（注1）。以排除法严格来说，《共识》既未经正式签署，并非《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸条例》）第4-2条第3项”就涉及行使公权力或政治议题事项所签署”之”协议”或构成协议一部的”附加议定书、附加条款、签字议定书、同意纪录、附录及其他附加文件”，也非”协议附件” （注2），亦非正式签署但不具法律拘束效力的”备忘录” （注3）。要精准掌握其法律定性，进而探讨其如何与现行法配合适用，实属不易，亦值推敲。
另查，2012年3月14日大陆通过，大幅度地修正其《刑事诉讼法》，已自2013年1月1日起实施。考《共识》的核心内容，在于限制人身自由的通报联系机制。其中诸多约定，涉及大陆刑事诉讼程序，为利落实执行，保障当地台商权益计，两者间的比较异同与衔接适用，也有必要详加检讨。
贰、《共识》的法律性质与效力位阶
大陆海协会常务副会长郑立中曾明确表示，《共识》系落实协议的具体措施，具有”约束效力” （注4）。但未列在《投保协议》本文，也没有经过签字程序的《共识》，其法律性质与效力为何，能否有效执行，究非无疑。
从内容看，作为《共识》核心的限制人身自由通知通报机制，最早见于《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《打击犯罪协议》）第12条《人道探视》之”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息，并依己方规定为家属探视提供便利”。但该条文，仅为原则性、框架性的约定，实务如何执行，仍有待进一步的规范。《共识》的出台，正可提供予两岸业务主管部门，为落实上述通报机制，所应配合采取相关措施的具体依据。故与其说，《共识》系作为《投保协议》第3条《投资待遇》第2项”双方应加强投资人及相关人员在投资中的人身自由与安全保障，依各自规定的时限履行与人身自由相关的通知义务，完善既有通报机制”的附带合意，倒不如认为，《共识》系属于《打击犯罪协议》的一项后续补充（注5）。
惟无论是附带合意或补充协议，探究《共识》的法律性质与效力，逻辑上不得不从其所附丽之《投保协议》、《打击犯罪协议》，或其他协议的法律定位谈起---
两岸协议法律定位为何，目前双方法制，均未明确规范，各界亦看法不一，有民间协议说、部门规章或最高人民法院司法解释说、行政协议（合同）说、国际条约说、准国际条约说、准条约或行政协议说等（注6）。
台湾方面，”大法官”释字第 329 号解释理由书中，也仅消极地认为，两岸协议非”国际书面协议”，并未积极地明示其定位与法律效力。虽然台湾方早已宣告承认大陆为对等政治实体，而无论事实或法律层面，大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权。但盱衡现实，于”一中”基本原则下，大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。为顺应当前两岸于协议签署后，各自明示或默示地，经行政部门核定，立法机关备查，或透过制定行政规则，发布司法解释等，予以落实生效的现况。拙见故以为，就法的形成过程，似可将两会各类协议，包括《共识》，于签署成立时，均先定位于”民间协议”，俟各自实践完备法制化程序后，再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释（限于大陆）”，俾使双方公权力机关，得以各自遵守适从（注7）。
从而，作为两岸协议附带或补充的《共识》，对其法律性质与效力，亦应作如上相同的理解，始能对应法制，并符合大陆海协会负责人所谓”共识具约束力”之论。
参、《共识》的具体操作及与大陆《刑事诉讼法》的比较衔接
一、大陆新修正《刑事诉讼法》及相关条文
2012年3月14日大陆全国人大通过《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》，是该法自1979年制定，经 1996年修改后的第二度修正。变动幅度颇大，原条文由225条增加至290条，补充改动140多处，层面广及证据、辩护制度、侦查、强制措施、审判、执行等程序。
修改内容中，与《共识》所约定的限制人身自由通报联系有关条款，经查有三，爰胪列如下：
第73条第 2款：”指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属”。
第83条第2款：”拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属”。
第91条第2 款：”逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属”。
兹以《共识》已生效确定，具备法拘束效力为前提，对照上开条文，衡酌各方见解，将其在具体适用上，可能产生的争议，梳理如下：
二、《共识》的法律分析
（一）效力位阶
设若，具有刑事司法互助性质的《共识》，于大陆有如同其行政规章或最高人民法院司法解释的效力，则在该区域内的法律效力与位阶如何？特别是与大陆现有法规，如上揭《刑事诉讼法》间，假使发生重迭或抵触时，两者间竞合适用关系如何？
依据大陆《立法法》第79条第1款，法律效力高于行政规章，固不待言。至于其最高人民法院司法解释，查大陆全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条，规定凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。按大陆《人民法院组织法》第33条及相关规定，最高人民法院有权对审判过程中如何具体应用法律、法令进行解释。最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第2条与第5条则规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，同院发布的解释”具有法律效力”。据研究，无论是效力或位阶，最高人民法院司法解释与一般法律有异。具体适用上，其效力应劣后于一般法律，不得与法律相抵触。但因成文法的局限，该解释乃法律适用上不可少的手段，故可为立法的具体化和补充（注8）。循此，最高人民法院司法解释并无创造法律规范的功能，其既无权对法律未规定的事项做创设性解释，也无权对法律已规定的事项做变更性解释（注9）。
如上，倘认《共识》视同于大陆行政规章或最高人民法院司法解释，则《共识》原应不能抵触其《刑事诉讼法》，仅有具体细化或补充该法的作用。要言之，针对同一事项，《共识》倘与大陆《刑事诉讼法》规定相重复，或大陆《刑事诉讼法》相关规定模糊不明时，依”特别规定优先于普遍规定”的法理，固可选择适用《共识》来处理。惟如特定事项，大陆《刑事诉讼法》原并无规范，此际《共识》即不应超越该法，另为独立的规定或解释。
（二）适用对象
关于采取限制人身自由强制措施后的通知，《共识》与大陆《刑事诉讼法》均有规定。按照前述《共识》补充大陆《刑事诉讼法》的作用，关于被采取强制措施的对象，前者既有约定，系指”另一方投资人及相关人员”（实际定义参照《投保协议》第1条），从台湾方角度言，即仅限于”在大陆的台湾投资者个人及其随行家属”，以及”台湾投资企业中的台方员工及其随行家属”。准此，对非具上述身分者，例如与经贸投资无关，因一般就医、求学、观光旅游、学术专业访问等，而在大陆境内之台湾地区居民，《共识》并无适用之余地（注10）。渠等纵遭大陆公安机关采取限制人身自由的强制措施，仍应按照大陆《刑事诉讼法》一般规定处理。惟可能有《打击犯罪协议》第12条：”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由” 的适用。
（三）有条件的通知
上揭大陆《刑事诉讼法》条款，设有”无法通知”、”涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”、”通知可能有碍侦查的情形”等，豁免公安机关通知家属义务的例外情况。针对这类向受非议，完全以实体真实发现，实现国家刑罚权为考虑，违背司法审查与改革，于人权有重大侵害（注11），甚至于被讽为”合法化强迫失踪”的条文（注12），《共识》并未约定加以排除，也未明言应予适用，以致有乐观者，基于人权保障，主张两岸签署投保协议通报机制，不管任何人涉及什么罪名被限制人身自由，都应该在24小时内通知家属（注13），或径予推论台湾方面已达成要求大陆24小时无但书限制通知之目的（注14）。
但如上所述，《共识》原不得逾越大陆《刑事诉讼法》，自为扩张解释。法既无特别排除，故该法的例外不通知规定，于境内之台湾地区居民，也应一体适用（注15）。这点从对于办理危害国家安全案件，行使与公安机关相同职权的大陆国家安全机关，《共识》并未加以纳入（注16），或媒体所引述大陆相关负责人”相信台湾投资者不会涉及从事危害国家安全和恐怖活动犯罪”的谈话，即可间接地得到左证（注17）。
对于未能争取到”无条件”、”超国民待遇”的通知，台湾方虽强调以”双方同意将透过协议的通报机制，及家属提供讯息由我方主管机关向陆方来查证”，作为补救（注18）。大陆方也口头表示，愿意视个案情况，或响应当事者家属询问而为告知（注19）。然而大陆《刑事诉讼法》，业已规定明确，弹性空间极小。况且《打击犯罪协议》中，基于”依己方规定执行”的前提，还特别准予两岸容有依具体情事，衡酌考虑，得拒绝或暂缓相互协助的余地（第4条第3项、第6条第3项、第8条第2项、第14条第2项、第15条参照）（注20）。是以，大陆能否对台湾释放善意，例外采取超越自身法律的运作，不无疑问（注21）。
（四）“强制措施”的范围
《共识》所约定“依法采取强制措施限制其人身自由”，其涵摄范围，是否仅限于前开大陆《刑事诉讼法》规定的刑事拘留、监视居住与逮捕羁押? 其他同为大陆公安机关所采取，实质上具有限制人身自由效果的措施，诸如留置盘问（注22）、行政拘留（注23）、劳动教养（注24）、行政强制执行（注25）、民事拘留等（注26），有无包括？
若单就《共识》或《打击犯罪协议》约定文字来看，所谓“依法采取强制措施限制其人身自由”或”被限制人身自由”，应未局限于《刑事诉讼法》领域。惟两岸协议不得逾越法律，已如前述，在法无要求需为通知，且民事或行政性质的处分，要与打击犯罪无关，不属刑事司法互助范畴的客观条件下，大陆公安机关依据刑事以外民事或行政法规，限制台湾居民人身自由时（注27），似不必然负有协议所定通知或通报之义务。两会协商未及于此，或可说不无缺漏。
（五）通报程序与裁量
大陆《刑事诉讼法》规定的家属通知，实务上通常由大陆公安机关，以签发相关刑事通知书（如逮捕通知书、拘留通知书）为之。对于依据《共识》，在大陆向台湾地区当事人、家属或企业所为的通知，预料亦将比照办理。
厥有疑问的是，《共识》第三段约定 “在依法采取强制措施限制其人身自由时，应在24小时内依法通知当事人在大陆的家属；当事人家属不在大陆的，公安机关可以通知其在大陆的投资企业”。就字面解读，依”明示其一，排除其他”的法理，通知台湾方仅限于对采取强制措施当时，尚在大陆的家属或投资企业为之，不采取跨区通知的方式。故假设，当事人家属不在大陆，纵然在当地设有投资企业，公安机关仍可以选择不为通知（注28）。又假设，当事人家属不在大陆，在当地亦无投资企业，此际公安机关即可免除通知的义务。
但如此解读，无异扩大了大陆公安机关自由裁量权，机械性的操作结果，将导致台商当事人，依法应享有基本的家属受通知权，遭到不合理的限缩。对于既无在地家属，亦无在地投资企业，最为弱势者，甚至剥夺其关系人的知情权。实有悖建立《共识》，为”加强对两岸投资人及相关人员的人身自由与安全保障”的原意。
或谓纵无通知家属，仍有两岸机关间通报一途。然而，对于该通报机制，大陆法制尚未明文落实，公安机关仍可能径为决定不通报。况从通报到家属知悉，也不免有一定的时间差，终不利于人身权益的及时保护。
个人以为，《共识》既仅为《刑事诉讼法》的一种补充，故如当事人家属不在大陆，或在大陆无投资企业时，此刻应该回归法律，以通知在台家属为原则，而不限于在大陆区域内为通知。更况，大陆最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第7条第3款之”人民法院需要向住所地在台湾地区的当事人送达刑事司法文书，可以通过协议确定的海峡两岸司法互助方式，请求台湾地区送达”，也可以准用或类推适用，作为跨区通知的依据。总之，只要符合法定通知要件，公安机关应即负有通知义务，不得以距离过远、作业不便或家属不在大陆、当地无投资企业等为由，拒绝通知，始符法制。
为妨止恣意、周延保障计，个人建议，除应实时修正调整《共识》约定，以释群疑外，两岸宜再协商，争取比照涉台诉讼文书送达，将通知对象扩及当事人所属的法人、机构、法人代表人、组织负责人，甚至于地方台商协会。至于通知方式，除以刑事通知书寄送为主外，亦可考虑辅以跨区的传真、电子邮件，甚至电话直接联络等（注29），以完善相关程序。
（六）保障通知权＝刑事程序权？
签署前后，台湾方不断有呼吁，《投保协议》或《共识》的人身保障涵盖事项，绝不能仅限于受拘留逮捕后的通知与通报，还应积极的包括：家属探视、官员探视、委任律师、律师在场、限制人身自由正当法律程序等（注30）。
以上立论，出发点固然良善。但揆诸《共识》，不过是法律的细化或补充，渠等所提各程序保障权利，于大陆《刑事诉讼法》与相关解释中，已规范綦详。况其于加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》（大陆译名）后，为符合标准，针对刑事人权保障，本次修法也作了相当的改进（注31）。更况，机关通报、家属通知或探视，虽是初步的程序保障，但藉之掌握被限制自由的被告或犯罪嫌疑人所涉案件与所受处遇，即可据以启动防御或救助。是以，《共识》及《打击犯罪协议》仅设通知、通报或探视的约定，尚无不妥。对此，1979年大陆签署加入国际《维也纳领事关系公约》时，本于尊重对方独立法域与法律制度、互不过度干预其执法活动的立场，也仅仅约定大陆负责单位向外国领事馆，通报其公安机关对涉嫌犯罪派遣国国民采取的刑事强制措施，以及外国领事官员探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，亦可兹对照（注32）。
（七）所谓”国民待遇”
按台湾方说明，”台商高度关心的人身安全保障问题，本不属国际投保协议的范畴，但政府因考虑台商要求，将之纳入投保协议谈判，争取到超越港、澳、外商，比照大陆人民的”国民待遇” “（注33）。
然查，上开大陆《刑事诉讼法》第73、83、91条，原即有24小时内通知关系人之明文。比之未签署前，《共识》与《打击犯罪协议》其实是增设了通知当地企业与两岸机关间的联系通报机制。相对于大陆地区居民，面临公安机关拘留、逮捕或监视居住时，除特殊职业外，仅有家属通知一法（注34），台商待遇自属较优。
再观港、澳地区（注35），参考2001 年 1 月 1 日生效《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》（以下简称《中港安排》）与2001年6月7日签署《内地公安机关与澳门特别行政区政府保安司关于建立相互通报机制的安排》。其中规定，虽无如《共识》定有24小时内通知之设。然而，关于通报管道、执行单位与内容范围等，上述两”安排”，却颇为缜密。例如《中港安排》，界定《通报管道》为”公安部警务合作联络官（以下简称“内地通报单位”）负责向香港警务处联络事务科通报；内地海关侦查走私犯罪公安机构涉及的案件，由公安部指定海关总署走私犯罪侦查局直接向香港警务处联络事务科通报”。《通报内容》为”内地通报单位根据安排，向香港通报单位通报被采取刑事强制措施的情况，包括拘留日期；涉嫌罪名；强制措施的种类；执行强制措施地点及执行机关等数据”。
相形之下，《共识》与《打击犯罪协议》第12条《人道探视》，仅概括的约定”双方将依据各自规定，对另一方投资人及相关人员，自限制人身自由时起24小时内通知。同时依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》建立的联系机制，及时通报对方指定的业务主管部门，并且应尽量缩短通报的时间”、”双方同意及时通报对方人员被限制人身自由、非病死或可疑为非病死等重要讯息”。不但在可操作性上略逊一筹，又听任约定方单独处理，亦有欠缺明确性与强制性之嫌。
上述大陆与港、澳间的通报，属于”一国两制”下的区际性司法互助（注36），其政治立场与法律定位，对台湾而言，要与两岸协议迥异，但其中若干技术性规范，仍不无借鉴价值。
肆、《共识》的生效时期
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