如何认定格式条款/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 14:16:43   浏览:8941   来源:法律资料网
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如何认定格式条款

郭辉


  合同条款是对合同当事人权利义务的描述,是确定当事人是否违约的根本依据因此,合同中某一内容是否构成格式条款往往尤为违约之诉中的争点所在。合同法第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的的条款”。根据这一规定,格式条款的根本特征是其内容上的单方事先决定性。
  有文章认为,格式条款是单方意思表示,即一方当事人直接把自己的意思强加给对方,剥夺了对方进行意思表示的权利;并进而认为,由单方事先拟订的内容在合同成立后仍然可以自动进入合同尤为格式条款。
  这种观点显然是值得商榷的。格式条款的单方事先决定性,仅系就其内容而言。但由单方事先拟订的内容是否可以进入合同从而成为格式条款仍旧取决于双方当事人是否就此内容达成合意,因为合意是合同的本质特征格式合同或格式条款也不能例外。也就是说,虽然格式条款的内容由使用人(即格式条款提供方)单方事先决定,相对人不得就此提出任何变更,但后者仍旧享有是否缔结合同的自由—对格式条款他既可以选择全盘接受,也可以选择彻底走开。由使用人单方事先拟订但未经相对人同意的内容不构成格式条款或者说其存在将变得毫无意义。因为“任何人不得被未经其同意的义务所约束”。在普遍使用格式条款的传统垄断待业逐渐引入市场竞争的时代背景下,强调格式条款进入合同的合意性特征,对于充分保护相对人权益具有前所未有的现实意义。
  判定格式条款是否已经当事人合意进入合同,根据仍然是双方是否依法完成了缔约程序。此时需要强调的是格式条款使用人是否履行了其对格式条款的提示义务。所谓提示义务,是指在合同缔结前或缔结过程中,格式条款使用人应以合理方式告知相对人格式条款的存在及其内容,并在相对人需要的时候给予必要说明,以利相对人决定是否与其缔约。在使用人以合理方式履行提示义务之后,法律即推定相对人了解了格式条款的存在及其内容。在此基础上,相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与使用人缔结合同的意思表示,根据合同法第二十二条规定:“承诺应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”,即可判定承诺成立(格式条款可以默示方式达成合意已构成交易习惯),格式条款因而进入合同。如果使用人在缔约前或缔约过程中未地相关格式条款履行提示义务,或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款,均可认定该格式条款在当事人的合意之外,即格式条款未进入合同,对当事人不可能产生合同约束力。换言之,格式条款于欲速则不达成立后的补入是不被允许的,因为合同已经缔结,而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。我们有理由认为,如果相对人当时就了解嗣后欲被补入的格式条款他完全有可能放弃缔约。如果法律允许这种补入,其结果无异于助长投机。对当事人没有约定或约定不明的事项,只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。
  值得一提的是,由行业主管部门制定的内部业务规范,并不具有法律规范性质,仍然属于私人契约的范畴,只有经使用人提示,才能进入合同并在符合合同效力的规定的情况下对相对人产生约束力。
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国家外汇管理局关于对部分银行违规办理外汇业务处罚情况的通报

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于对部分银行违规办理外汇业务处罚情况的通报

为维护国家经济和金融安全,严厉打击“热钱”,从2010年2月份开始,外汇局在部分外汇业务量较大的省市组织开展了应对和打击“热钱”专项行动,加强对无真实贸易或投资背景违规跨境流动资金的打击。截至2010年10月底,共查实各类外汇违规案件197起,累计涉案金额73.4亿美元,已立案和处罚违规案件178起。为强化银行、企业合规经营意识,警示和教育违规主体,营造打击“热钱”的社会合力,外汇局将分期按照主体类型对查处的外汇违规案件进行通报。

在专项行动中,外汇局对银行结售汇、短期外债、离岸金融、外汇资金来源和运用等业务进行了重点检查。从检查情况看,各外汇指定银行在不断改善金融服务的同时,合规风险意识有所增强,合规经营的总体状况进一步改善。但仍有部分银行重业务拓展,轻合规经营,在办理结售汇等业务中,没有严格履行真实性审核义务,使“热钱”有机可乘,影响国际收支平衡和经济金融健康稳定发展。现将已做出处罚的银行外汇违规案例通报如下:

2007年11月22日,中国建设银行股份有限公司江门市分行为某外商投资企业办理资本金结汇3150万港元,结汇资金申报用途为购地保证金,实际上是向某高新技术产业开发区管理委员会的贷款,违反资本金结汇管理有关规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对该分行做出处以罚款的行政处罚决定。

2009年1月20日至5月22日,中国农业银行股份有限公司成都光华支行为28位境内个人办理跨境收汇业务,其中20人和8人分别从境外同一付款人收款,收汇后立即结汇划转给某境内个人,属于分拆结售汇,违反了个人外汇管理有关规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对该支行做出处以罚款的行政处罚决定。

2007年11月21日和2008年3月27日,中国银行宁波镇海支行为某公司办理外债结汇1358万美元,结汇用途与外汇局核准用途不一致,且未在规定期限将结汇资金直接付给收款方,违反外债结汇管理有关规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》责令该支行改正并处以罚款。

2009年5月7日和8日,中国银行西宁古城台支行为某外商投资企业办理资本金结汇8530万港币和2820万港币,结汇资金用于资本投资,超出该公司经营范围,违反资本金结汇管理有关规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对该支行做出暂停结售汇业务三个月的行政处罚决定。

2006年10月至2007年7月,德国北德意志州银行上海分行为多家中资银行办理信用证进口代付业务12笔,共计2698万美元。该行在未通知中资开证银行的前提下,将对上述中资银行的债权全部转让给其境外分行,违反了外债管理有关规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对该分行做出处以罚款的行政处罚决定。

2008年2月1日,东亚银行(中国)有限公司广州分行为香港某居民办理结汇1100万港元,用于购买非居住用房,违反国家关于境外个人因生活需要可在境内购买自住商品房的规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对该分行做出处以罚款的行政处罚决定。

2008年9月1日至2010年6月30日,中国农业银行股份有限公司伊春市分行办理外商投资企业资金本结汇35笔共计超过1亿元人民币,未严格审核或依法留存结汇凭证等,违反资本金结汇管理有关规定。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对该分行做出处以罚款的行政处罚决定。

2009年,中国工商银行股份有限公司福建省分行营业部辖属台江支行等机构未按规定通过个人结售汇管理信息系统办理个人结售汇业务,涉及42笔,金额折合26.5万美元;辖属鼓楼支行等机构未按规定办理企业延期付汇业务,合计3笔,金额折合294万美元。外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》对上述各支行做出处以罚款的行政处罚决定。

外汇指定银行作为经营外汇业务的主渠道,应进一步牢固科学发展的理念,认真承担社会责任,严格遵守各项外汇管理政策。上述通报所涉各家银行应高度重视,对照检查,认真整改。各银行机构应从上述案例中汲取教训,加强内部管理,依法合规经营。外汇局在继续改善金融服务,便利市场主体经营活动的同时,将加强对银行外汇业务的监管,不断提升外汇检查手段,提高效率,依法严厉打击“热钱”跨境流动,促进涉外经济金融的健康发展。

二O一O年十月二十八日

成都市测绘管理办法

四川省成都市人民政府


成都市测绘管理办法

政府令第142号


  《成都市测绘管理办法》已经2007年11月22日市政府第127次常务会议讨论通过,现予公布,自2008年2月1日起施行。

市长:葛红林

二○○七年十二月十一日


成都市测绘管理办法  

第一条(目的依据)
  为加强测绘管理,规范测绘行为,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国测绘法》、《四川省测绘管理条例》等有关法律、法规,结合成都市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  在本市行政区域内从事大地测量、工程测量、摄影测量与遥感、地图编制、地理信息系统工程建设、地籍测绘、房产测绘、行政区域界线测绘、测绘成果的提供和使用等测绘活动适用本办法。
  第三条(管理主体)
  成都市测绘管理办公室(以下称市测绘行政主管部门)负责本市行政区域内测绘工作的统一监督管理,并直接负责锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区及高新技术产业开发区(以下统称五城区)测绘工作的监督管理。
  其他区(市)县测绘行政主管部门(以下简称县级测绘行政主管部门)负责本行政区域内测绘工作的监督管理。
  市和区(市)县政府的其他有关部门按照各自职责,负责与本部门有关的测绘工作。
  第四条(坐标系统) 
  在本市行政区域内从事测绘活动,除国家、军队、省统一组织的测绘工程和跨市域的工程测绘外,应采用经国务院测绘行政主管部门批准的成都市平面坐标系统。
   第五条(规定与标准)
  市测绘行政主管部门可根据国家和省有关测绘技术标准和规范,结合本市实际,会同相关部门制定本市测绘技术规定。
  在本市从事测绘活动应执行国家、省有关测绘技术标准与规范和本市测绘技术规定。
  第六条(基础测绘管理)
  基础测绘是公益性事业,实行分级管理,经费应纳入本级财政预算:
  (一)下列基础测绘项目由市测绘行政主管部门组织实施:
  1.成都市平面坐标系统、四等以上(含四等)高程控制网的建设与维护;
  2.本市1∶2000基本比例尺地形图、影像图和数字化测绘产品的测制与更新;
3.本级基础地理信息数据库和系统的建立与维护;
  4.省测绘行政主管部门和市政府确定的其他基础测绘项目; 
  5.五城区范围内的其他基础测绘项目。
  (二)下列基础测绘项目由县级测绘行政主管部门组织实施:
  1.一、二级导线网、四等以下高程控制网的建设与维护;
  2.本行政区域内1∶500、1∶1000基本比例尺地形图、影像图和数字化测绘产品的测制与更新;
  3.本级基础地理信息数据库和系统的建立与维护;
  4.市测绘行政主管部门和本级政府确定的其他基础测绘项目。
  第七条(基础测绘规划)
  市和区(市)县政府应将基础测绘纳入本级国民经济和社会发展年度计划。
测绘行政主管部门会同本级政府发展改革和其他有关部门,根据国家和上一级政府的基础测绘规划和本行政区域实际,编制本行政区域基础测绘规划,报本级政府批准,并报上一级测绘行政主管部门备案后,由测绘行政主管部门组织实施。发展改革主管部门会同同级测绘行政主管部门根据基础测绘规划编制基础测绘年度计划,并分别报上一级主管部门备案。
  第八条(基础测绘成果更新)
  成都市平面坐标系统和高程控制网每3年为一个维护、监测周期;1∶500和1∶1000的基本比例尺地形图的更新周期为3年;1∶2000基本比例尺地形图的更新周期为5年。
  第九条(地理信息)
  基础地理信息数据库和系统的建设,应符合分级、分类、统建、统管、协作、共享原则,禁止重复建设。
  测绘行政主管部门负责本级基础地理信息数据的管理工作和基础地理信息数据库与系统建设的管理工作。
  测绘行政主管部门应加强对地理信息系统建设的管理。其他地理信息系统建设,必须采用符合本市统一标准的基础地理信息数据。
  第十条(规划测绘)
  为城乡规划实施和监督管理进行的测绘活动,应依据已批准的城乡规划和规划行政主管部门的具体要求实施。
  规划行政主管部门应加强城市地上、地下空间数据的采集、整理等工作,并负责空间数据库的建设和更新。
  第十一条(地籍测绘)
  测绘行政主管部门会同同级土地行政主管部门编制地籍测绘规划,并按照地籍测绘规划组织管理地籍测绘,土地行政主管部门负责地籍测绘具体事务。
  第十二条(房产测绘)
  从事房产测绘应按照国家和省、市相关技术规范的要求进行。
  用于房屋权属登记的房产测绘成果应归入房产权属档案。
  第十三条(地图监管)
  测绘、新闻出版、工商等行政主管部门按照各自职责加强对地图编制、印刷、出版、展示、登载的监督管理,组织开展国家版图意识的宣传教育。
  编制出版地图应遵守国家有关地图内容表示和保密的规定,保证地图内容的现势性和准确性。
  第十四条(资质与备案)
  从事测绘活动的单位应依法取得测绘资质证书,按照资质证书相应等级的业务范围和作业限额从事测绘活动。
  测绘行政主管部门依法对测绘单位资质实行年度注册和日常检查。
  测绘单位在本市开展测绘活动,应按规定在施测前到当地测绘行政主管部门备案登记。
  任何单位和个人不得伪造、涂改、转借、转让测绘资质和测绘作业证件。  第 十五条(成果汇交)
  承担基础测绘项目的单位以及承担财政投资的测绘项目的单位,应依法向测绘行政主管部门汇交测绘成果副本;其他测绘项目的测绘单位,应依法向测绘行政主管部门汇交测绘成果目录。
  测绘行政主管部门组织测绘成果的接收、收集、整理、储存,并定期编制测绘成果目录向社会公布。
  第十六条(成果质量)
 测绘单位对测绘成果质量负责。测绘行政主管部门应加强测绘成果质量的监督管理,进行测绘成果抽查检验,协调处理测绘成果质量纠纷。
  第十七条(成果利用)
  任何单位、个人未经测绘成果所有者许可,不得擅自使用,或向第三方提供。   依法实行测绘成果有偿使用制度,具体办法按价格、财政等行政主管部门的规定执行。
  基础测绘成果和财政投资完成的其他测绘成果,用于政府公共服务和社会公益性事业的,除按规定收取工本费外,应无偿提供。
  使用基础测绘(含成都市平面坐标系统控制点成果)、地下空间信息等测绘成果的单位,应向测绘行政主管部门提出申请,并在认定的范围内提供使用。
  制作公示版数字化产品需利用基础测绘成果的,须经测绘行政主管部门审核。  测绘项目和建设工程测绘项目需使用财政资金的,有关部门在批准立项前应征求测绘行政主管部门的意见,测绘行政主管部门应在规定时间内,就是否已有可以利用的测绘成果提出意见,避免重复测绘。
  第十八条(测量标志)
  测绘行政主管部门负责本行政区域内的测量标志管理工作。乡(镇)政府对测量标志有维护、保养的责任。
  设置永久性测量标志的单位,应对永久性测量标志设立明显标记,可以委托当地有关单位或个人负责保管。委托保管的,应签订委托保管协议。
  任何单位、个人都有保护测量标志的义务,不得擅自移动、拆卸、损毁测量标志,不得侵占永久性测量标志用地,不得进行危害测量标志安全和使用效能的活动。
   因工程建设需要拆迁永久性测量标志的,由工程建设单位向当地测绘行政主管部门提出申请,按国家有关规定报批。迁建工作在当地测绘行政主管部门的监督下进行。迁建费用由工程建设单位承担。
  测绘人员使用永久性测量标志,必须保持标志完好。使用完毕,应由负责保管该标志的单位和人员查验其完好状况。
  第十九条(保密管理)
  任何单位和个人不得擅自对本市重要地理空间信息进行测定、采集、处理、发布。需利用属于国家秘密的基础测绘成果的,应提出明确的利用目的和范围,报测绘行政主管部门审批。测绘成果保管单位凭测绘行政主管部门出具的凭证向使用单位提供,并以书面形式告知测绘成果的秘密等级、保密要求以及相关著作权保护要求。涉密测绘成果保管单位和使用单位,应采取适当保密措施,不得擅自销毁、复制、转让。
  第二十条(法律责任)
  违反本办法规定,有下列情形之一的,由测绘行政主管部门责令限期改正,并可处1000元以上2万元以下的罚款:
  (一)未按本办法规定采用经国务院测绘行政主管部门批准的成都市平面坐标系统的;
  (二)伪造、涂改、转借、转让测绘资质证书、测绘作业证件,没有违法所得的。
  违反本办法规定的行为,法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定。
  第二十一条(责任追究)
  行政机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条(用语含义)
  本办法所称成都市平面坐标系统是指与国家统一系统相联系的相对独立的平面坐标系统。
  第二十三条(解释机关)
  本办法具体应用中的问题由成都市测绘管理办公室负责解释。
  第二十四条(施行日期)
  本办法自2008年2月1日起施行。