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中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院

公告



　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》已于2012年8月20日由最高人民法院审判委员会第1553次会议、2012年11月19日由最高人民检察院第十一届检察委员会第82次会议通过,现予公布,自2012年12月20日起施行。


　　最高人民法院　最高人民检察院　

　　二○一二年十二月十二日




最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释

　　(2012年8月20日最高人民法院审判委员会第1553次会议、2012年11月19日最高人民检察院第十一届检察委员会第82次会议通过)



　　为依法惩处妨害国(边)境管理犯罪活动,维护国(边)境管理秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定,现就办理这类案件应用法律的若干问题解释如下:　

　　第一条　领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国(边)境”。　

　　组织他人偷越国(边)境人数在十人以上的,应当认定为刑法第三百一十八条第一款第(二)项规定的“人数众多”;违法所得数额在二十万元以上的,应当认定为刑法第三百一十八条第一款第(六)项规定的“违法所得数额巨大”。

　　以组织他人偷越国(边)境为目的,招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员,策划、安排偷越国(边)境行为,在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的,应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处;具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的,应当在相应的法定刑幅度基础上,结合未遂犯的处罚原则量刑。　

　　第二条　为组织他人偷越国(边)境,编造出境事由、身份信息或者相关的境外关系证明的,应当认定为刑法第三百一十九条第一款规定的“弄虚作假”。　

　　刑法第三百一十九条第一款规定的“出境证件”,包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件,中华人民共和国海员证,中华人民共和国出入境通行证,中华人民共和国旅行证,中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件,边境地区出入境通行证,签证、签注,出国(境)证明、名单,以及其他出境时需要查验的资料。　

　　具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十九条第一款规定的“情节严重”:　

　　(一)骗取出境证件五份以上的;

　　(二)非法收取费用三十万元以上的;　

　　(三)明知是国家规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件的;　

　　(四)其他情节严重的情形。　

　　第三条　刑法第三百二十条规定的“出入境证件”,包括本解释第二条第二款所列的证件以及其他入境时需要查验的资料。　

　　具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十条规定的“情节严重”:　

　　(一)为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件五份以上的;　

　　(二)非法收取费用三十万元以上的;　

　　(三)明知是国家规定的不准出入境的人员而为其提供伪造、变造的出入境证件或者向其出售出入境证件的;　

　　(四)其他情节严重的情形。　

　　第四条　运送他人偷越国(边)境人数在十人以上的,应当认定为刑法第三百二十一条第一款第(一)项规定的“人数众多”;违法所得数额在二十万元以上的,应当认定为刑法第三百二十一条第一款第(三)项规定的“违法所得数额巨大”。　

　　第五条　偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”:　

　　(一)在境外实施损害国家利益行为的;　

　　(二)偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的;　

　　(三)拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;　

　　(四)勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;　

　　(五)因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的;　

　　(六)其他情节严重的情形。　

　　第六条　具有下列情形之一的,应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国(边)境”行为:　

　　(一)没有出入境证件出入国(边)境或者逃避接受边防检查的;　

　　(二)使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的;　

　　(三)使用他人出入境证件出入国(边)境的;　

　　(四)使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的;　

　　(五)采用其他方式非法出入国(边)境的。　

　　第七条　以单位名义或者单位形式组织他人偷越国(边)境、为他人提供伪造、变造的出入境证件或者运送他人偷越国(边)境的,应当依照刑法第三百一十八条、第三百二十条、第三百二十一条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。　

　　第八条　实施组织他人偷越国(边)境犯罪,同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国(边)境罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。　

　　第九条　对跨地区实施的不同妨害国(边)境管理犯罪,符合并案处理要求,有关地方公安机关依照法律和相关规定一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院依法受理。　

　　第十条　本解释发布实施后,《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕3号)不再适用。

作为“机会主义者”的法官

龙城飞将


　　根据毛泽东与威廉姆森 对机会主义的观点对法官进行分析，不难发现，法官也是“机会主义者(Opportunist)”。

　　关于“机会主义”，毛泽东的定义是：哪里有利就到那里去。

　　经济学中的机会主义是一种基本的人性假设，最先提出这一假设的是美国经济学家威廉姆森。威廉姆森把人一有机会就会不惜损人而利己的“本性”，称之为机会主义。威廉姆森认为，对于“机会主义”的认识，是他对经济学首创的贡献之一。他对经济分析中关于人的行为特征的基本假定作了新的界定：经济生活中的人总是尽最大能力保护和增加自己的利益，也就是说，经济中的人都是自私的，而且，为了利己，还可能不惜损人。不过，人的行为要受到法律的制约，违反了法律，就要受到法律的制裁，所以法律使损人利己的行为受到一定的节制。我国著名的经济学家樊刚、汪丁丁、常修泽等提出不同的定义，，但都表达出了不正当获利这一含义。

　　为什么会产生机会主义，一般地解释是：人类的有限理性；外部性；信息不对称。但在中国，机会主义的产生除了上述三个方面的原因外，还有着更为深刻的历史和现实根源。宋圭武教授 增补了四条原因：第一、传统的小农经济生产方式是产生机会主义的经济根源。第二，传统官僚集权体制是滋生机会主义的政治土壤。第三，中国传统文化的价值取向是催生机会主义的文化温床。第四、当前社会转型的背景，也增大了机会主义的诱惑力和活动空间。

　　在法律市场上，在诉讼关系中，法官和当事人都是机会主义者。机会主义者的这种本性直接影响了法律行为的效率。在法律行为中，尤其到了诉讼阶段，当事人不但要考虑如何保护自己的利益，还要随时提防对方的机会主义行为，更重要的是，他还要提防法官的机会主义行为。法律活动和法律市场中机会主义的存在使交易费用、制度成本提高。交易越复杂，交易费用和制度成本提高的幅度也越大。

　　在现实的法律世界中，法官的机会主义行为是随处可见，如果你是律师，或是当事人，或是因官司牵扯进去的关系人。总之，中国人之所以远离诉讼，实在是因为事件的相对人和法官都是机会主义者，发生纠纷，已然是卷入了利益的旋涡，提起诉讼是把自己置身于新的旋涡，会给自己的利益带来更大的损害。

　　“经济人”与“机会主义者”都强调人的利己性，但两者是不同的。不同之处在于，“经济人”假定人们在从事其活动时都是从事正当的职业，遵守起码道德，根据法律规定。在这个框架下，他们主观为自己，客观为别人，或者就个别事件而言是为自己的同时也为别人，双方必须是互利的，就社会总体而言是为别人，整个社会得到福祉。“机会主义者”则是，个别事件上主观为自己，客观上也是为自己。从社会总体看来，他也是损害了社会的总体利益。

　　原先彼此不相识的三个人，因为一次房产的拍卖，走到了一起，接着和法官展开了一场几近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放弃，这是发生在深圳的一个真实故事。

　　这三个人在深圳市国土交易中心举牌成交后，发现在当今房地产市场火爆的情况下，成交价格较原登记价格翻了一倍，就是说，被执行人房产被拍卖后还赚了一倍的利润。他们到法院拿裁定书时均向法官提出，根据法律规定，原业主应交清所欠政府的税费、物业管理费和滞纳金，要求法官从执行款中扣除这部分款。法官口头答应，但不接受他们书面的《执行异议申请书》，只是热心地甚至带有恳求式要求他们先在裁定书的回执上签字。他们相信法官不会胡来，相信法律是公正的，就签了字。谁知第二天再问款项下落时，法官回答，剩余的款项已经支付给了被执行人。前后时间，仅仅相差一天。

　　这三人听了很惊讶，不相信自己的耳朵。如果法官所讲是真的，就意味着他们的房产将过不了户，除非他们替被执行人支付十四、五万元的税费，而被执行人却赚了五十多万！当然，被执行人背后的利益链条没人会给他们说清楚。

　　他们想不通，昨天法官还口头答应，今天就变了卦。听说法院拿到执行款，并不马上给回其权利人，一定要等别人百般去求他才给，现在怎么这一下子就给出去了呢。此时的法官表现得相当冷静：一、你们昨天已经在裁定书上签字，裁定书就发生法律效力了。二、你们是案外人，我们没有义务替你们把钱预留下来。三、你们在拍卖合同上签过字，承认自己负责这部分税费的。四、你们可以找被执行人要钱去！五、我们是严格执行操作规程的。

　　原来，市国土交易中心的拍卖格式合同上明确规定，这些税费由买受人承担。这些合同是违反法律规定的，但是有基础，这就是法院与之签订的委托拍卖合同。

　　法院为什么要违反法律规定签订这些合同呢？没有人做出合理的解释，显然，“公平”与“正义”决不是其真正的原因。找法官交涉无果，只好找法院。他们向法院提出：一、法律明确规定，房产交易卖方应承担相应的税费。二、拍卖公告所讲由买受人承担税费，是在过去长期找不到被执行人的情况下的权宜之计（他们替法官找理由），现在拍卖增值，且能找到被拍卖人，应先把款项扣留。三、法院是执行机关，不是真正的当事人，它在拍卖公告中的约定并非正在的卖主与买主的约定。四、我们的房产尚未过户，法官就匆匆忙忙把款项付出去，使得我们房产不能过户。五、根据《合同法》，对这种格式合同应作不利于制定方的解释。

　　但法院对他们的要求置之不理，也不给出合理合法的解释，只是让他们找当事的法官本人交涉。他们又向人大、政协、检察院、法院的纪检部门书面反映，人大政协泥牛入海，检察院和法院也给书面回答，说是该法官是执行了本院的有关规定。规定在哪里，检察院和法院秘不示人。他们得到的唯一的反应是，那个法官调到了一个偏远的法庭，使得他们再去找法官需要耗费更多的时间。

　　他们也想到自己找到被执行人去解决问题，一再要求法官给出被执行人的地址。很明显，一旦找到被执行人，法官背后联动的利益关系就会大白于天下。所以，法官声称，你们不是当事人，没有权利知道被执行人的下落。
　
　　最后的结果可想而知了，这三个人耗费不起时间精力，只好含恨罢休。由于咽不下这口气，在短短几个月时间内，这三人都赔本卖掉了自己拍卖来的房产，以避开“晦气”。

　　人们一定可以知道，经过类似情况的人，谁还会天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因为用在他们身上的法律是不公平的，他们对法官的“公平”、“公正”、“社会公正的最后一道防线”一定不再会有任何信心 。霍姆斯说“坏蛋”会预测法律，经过自己利益受损的具体事例后他们知道，法官也会“预测法律”了。

　　法官的机会主义在这里得到十分明确的表现：其一、三人领取裁决书前，法官先不把钱支付出去，那样做就违法了。其二、他们拿到裁决书时，先哄着他们签收，这样就表示他们承认自己替那个被执行人付费了，因为裁决书上明显地写上了这一点。而当事人当时只想到裁定拍卖这一事实成立，不会细看法官还在裁定书上给他们加了新的义务。三、他们三人签收后，发现裁定书上大有问题。法官未经诉讼和判决，就对他们这些案外人追加义务。但再去找谁，都不会有人理了，法官已经在“法律上”站住脚了，那倒霉的三个人反倒是“无理取闹”了。四、法官有个他所在的基层法院的“内部规定”做挡箭牌，作为他操作没有违反法律法规的理由，但这“内部规定”一直秘不示人，实际效力却大大地高于国家法律法规。正因为如此，他所在的法院才给他各种庇护。

　　不独如此，在没有法官直接参与，但有某种官员作裁决处理的情景中，机会主义随处可见。交通事故处理过程中，事故双方的当事人、交警、拖车（受交警控制的）、扣车场（与交警有联系的）、医院（若有人受伤）、保险公司、汽车修理厂、理赔估损公司组成一个利益链条，甚至在交警队办证的黄牛、给汽车充电的人、卖汽油的人也是这个链条中不可缺少的环节。黄牛帮助当事人把驾驶执照拿回来，当事人去扣车场提车时经常是电瓶被放电，然后有人守在旁边帮你充电；油箱里的油经常只剩一点，刚够到修理厂，原因是有油耗子早就下了手。凡此种种，最终承担损失的当然是事故当事人 。如果进入诉讼，就会产生一个新的利益链条，各个参与角色包括：审判法官、执行法官、双方律师等。如果案件复杂，还可能有鉴证机构等参与。中国有句谚语：“卖棺材的希望死人”，在这两个长长的又耗费当事人钱财的利益链条上，除了当事人，其它环节上的利益相关人谁不希望多出交通事故？

2008-4-2
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