虚拟商务纠纷/金湘

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:56:21   浏览:9088   来源:法律资料网
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虚拟世界商务交往中的法律问题
----------试述电子商务中对于合同法律的适用及电子证据的采集

作者:北京市中济律师事务所 金湘 律师


现实社会中的商务交往,很多人都已经习惯利用合同确立交易双方的权利义务关系,人们大多数通过书面形式签订合同,随着网络的发展,现代社会商务交往中越来越多的人开始利用这种现代化的交易手段进行交易,随之而来的商务纠纷也多了起来。
那么这种虚拟世界的商事交往是否能够完全依据现实的合同法律法规进行调整呢?日前,北京市海淀区人民法院审结了一起因网络商务合同引起纠纷的案件。这起案件引起了业内同行的重视,同时使我们进一步认识到虚拟世界的商务交往对现实合同法律规范的适用。此类案件的数量近几年来不论是在我国还是在电子商务发达的其他国家均渐程上升趋势。
此案的情况是这样的:河北省的焦先生于2003年4月份购买了北京市海淀区某公司网站的标准型虚拟主机,用于其个人网站的建设,并于同年的7、8月间投放了该公司的BANNER广告,成为该公司的网络广告用户。该公司在网站上公布了与广告用户的合作规则,该规则规定只要通过用户(焦先生)的网站点击BANNER图片或LOGO,在24小时内点击2次则为有效点击,系统将为用户以每次0.1元计费,每季度该系统自动结算一次,并可将现金汇到用户指定的帐户上,或者到用户次年续费时抵扣。2003年底,焦先生从公司的网站上查询到当年的广告用户登录收益为215元,于是其要求公司将这笔费用转入其2004年的续费中,当时公司表示完全同意。但当焦先生于2004年3月,为了购买虚拟主机续费时,对方公司不仅不提供焦先生2003年在该网站的收益具体数额的记录,而且当客户再次登录广告用户页面时也无法查到去年的收益额记录。经过焦先生向公司多次催要,该公司均以各种理由拒绝支付,为此焦先生将该公司诉至法院。
法院经审理认定原告焦先生与被告某网络公司通过电子合同的方式正式确立了双方的合同关系,合同一经双方确认,即受法律约束,双方均应依据合同内容履行各自的义务。而被告公司未按合同约定履行自身的义务应属于违约行为,故判定其应承担违约责任。
这起案件是否可直接适用合同法,确认合同成立,同时确认合同成立的相关证据如何采集,现阶段的法律是否完全可以对其进行调整,成为了本案及相关案件急待解决的问题。
一般情况下,合同纠纷案件首先应确定合同已经成立,方可根据合同内容确定合同是否有效,根据事实及合同内容寻找合同各方当事人是否存在违约或侵权的事实。而本案中,双方并没有明确的合同文本,也没有往来的电子邮件。这就为正确解决纠纷提出了一个关键性的问题题。没有合同就难以确定双方的合同关系,更确定不了哪一方存在违约的情形,如果真的无法确认,可能会出现根本无法立案的后果,如果无法将案件提交到法院,也就意味着难以通过法律途径解决此案,这样当事人的合法权益就难以维护。而上述问题在现在的合同法中并无非常明确的规定,为了能够依据现有的法律解决此案,就必须要对现有合同法有更深刻的理解,同时还应更透彻地了解本案的特点。
本案的双方当事人可以说从未某面,只是通过网络双方才有了交往的机会,通过网络双方才有了达成合同意项的可能性。这就使该合同在成立时间和方式具备与传统合同相区别的特点。我们应将此类合同定义为电子合同,电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件而拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。因此,为了能正确解决此类纠纷就要正确理解合同法中所规定的合同成立的要约及承诺的过程,而不能死板的认为合同成立一定要有书面签字确认。也就是说要想确认合同关系成立只要有了要约承诺的过程即可确立合同关系成立。而且我国《合同法》中明确规定了签订合同可以采用数据电文的形式,数据电文也可以通过要约承诺来确定合同成立,其中承诺生效的时间也就是合同成立的时间,同时也就是有关数据电文进入收件人指定的特定系统的时间。
结合法律规定及本案实际情况,我们可以看出本案中的合同确立并不以简单的电子邮件的方式,将合同文本从一方发送到另一方,而是某公司作为要约方将自己的意思表示写在一份活动规则中,向所有他的网络客户发出,这种行为在法律中应视要约邀请,他的所有网络客户在见到这份活动规则,只需要在活动规则下方的同意一栏进行点击,并填写相关个人资历料,点击发送,均可成为合同的要约方,而当等到公司对此要约方发回用户密码,即表明已对合同进行了有效承诺,合同即为成立。
通过上述一系列分析,我们将现阶段合同法与现代化商事交往有机的结合在一起,适用现实合同法对此案进行了相应调整。
那么是否就此说明现实合同法完全能够调整类似的电子商务纠纷呢?
回答当然是否定的,虽然我们认可了电子商务合同纠纷可以适用现行合同法律关系进行调整,但仍存在现行合同法没有详细规定的问题,使其在法律适用上出现了空缺。如我国合同法中虽规定了数据电文进入收件人的特定系统的时间为到达时间,以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点,但对具体“何时为进入特定系统,在何地进入特定系统”并未明确规定。这就为解决合同在何时生效及到双方发生纠纷应如何确定诉讼管辖设制了法律上的障碍。
为解决电子合同可能出现的诉讼管辖问题,现代世界通行的两大法系就有两种不同观点,大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反,英美法系则采用“邮箱规则”,即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。我国《合同法》接受了大陆法系的“到达主议”,第26条第1款规定:承诺通知到达要约人时生效,《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定,而该款规定的具体内容是,采用数据电文形式订立合同的,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间,未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。但这些规定却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围。应该说这种规定已经比传统的合同法有了很大进步。然而其还是存在着一定的缺憾。另外,我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。我们认为,为了有针对性的解决电子商务合同的相关问题可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定,其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点:
1、除非发端人和收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
2、除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按以下的办法确定:
A: 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统:
(1) 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或
(2) 如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B: 收件人并未收到指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。
3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点,第2款的规定仍然适用。
4、除非发端人与收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言
(1) 如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以基础交易具有最密切关系的营业地为准,又如果
(2) 并无基础交易,则以其主要的营业地为准。
(3) 如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。
上述这些规定正是电子商务交往所应遵循的规范,在现代电子商务交易中如果适当的适用这些规范,将使其商务活动更加规范化,法制化。

此外,在这类案件的证据收集也与传统合同纠纷案件有所不同,特别是此类案件在取证存在着法律和事实上的困难。因为此案相关证据均留存在相关网页上,然而网页又几乎是所有证据载体中最容易更改的一种,网络公司控制着有关网页的后台,随时可以对相关内容进行更改,如果不及时保全相应网页,将可能导致没有任何证据的后果,就象本案的立案之初可以说没有任何证据能够证明网络公司有违约行为,但案件结果仍是违约方败诉告终。这正是由于对电子商务的整个交易过程进行了全程分析,并对每一个过程有可能留存的电子证据进行了保全,以确保相应证据不会因为对方公司的原因使证据灭失。因此,证据保全对于虚拟世界的合同纠纷显得尤其重要。
同时,我们在虚拟合同纠纷案件的证据采集手段也没有明确的法律依据,以确保其合法有效。因为目前我国尚没有对电子证据采集手段的明确规定,在民事诉讼法中甚至没有规定电子数据可以作为证据使用,也没有将其列为书证或视听资料的一种,这基本上导致了即使我们取得了一些相关材料,也可能被认为不是法定证据,而不被采纳,这些问题的出现使我们对这类案件显得无从下手。
然而我国现阶段法律对上述问题并不是没有一点办法,我们可以通过现有的法律和实务采取一些变通的处理方式,如我国民事诉讼法没有规定电子证据是合法有效的证据,那么我们就只能将其形式进行一些变化,如将可用的证据材料收集打印,使其记裁于书面,并向法院申请了证据保全,并在法官主持下记录下所有网上操作过程,并向对方出示,同时还有一些证据我们却实不能通过网络取得,只得依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》中“证据明显由一方当事人掌握,但其拒不出示的,作出对其不利的判断”的规定进行诉讼。可以说我们所采取的这些措施实在是无奈之举,但对于目前我国此类案件来说,不能不说是一些较好的诉讼方案。但从长远角度来讲,我们更应该接受联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力的规定,其规定了数据电文作为证据的可接受性:1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,以它并不是原样为由。第11条规定,就合同的订立而言,除非当事人另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定:就一项数据电文的发端人和收件人之间而言,不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见,联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力,基本上是按照直接证据对待的。如果我国将上述规范引入到我国的合同法律规范中来将更加有助于我国处理日益增多的电子商务合同纠纷案件。
综上所述,电子商务合同是一种新兴的合同形式,有合同也就会因合同引发纠纷,就需要有相应的法律规范进行调整,仅就目前我国的《合同法》来说,虽对合同关系进行了一个较为普遍性的规定,但仍不能完全解决现代电子商务合同纠纷所出现的一些复杂问题,其在许多方面还未能全面具体的规定,为此,我们在有效的适用现行法律的同时,更加期待我国的合同法能尽早引进国际上的相关规范,并颁布适合我国的电子商务法。


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黑河市人民政府办公室关于印发黑河市行政复议委员会案件审理程序规定等三个规定的通知

黑龙江省黑河市人民政府办公室


黑河市人民政府办公室关于印发黑河市行政复议委员会案件审理程序规定等三个规定的通知

黑市政办字〔2009〕60号


各县(市)区人民政府、五大连池管委会,中、省、市直有关单位:
经市政府同意,现将《黑河市行政复议委员会案件审理程序规定》、《黑河市行政复议案件听证审查规定》及《黑河市行政复议案件审理回避规定》印发给你们,请结合实际,认真遵照执行,切实做好本地、本部门行政复议工作。


二○○九年十一月三日


黑河市行政复议委员会案件审理程序规定


第一章 总 则


第一条 为保证行政复议机关正确、及时办理行政复议案件,根据《中华人民共和国行政复议法》的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定仅适用于黑河市行政复议委员会办理行政复议案件。
第三条 行政复议委员会在市政府的领导下依法办理行政复议案件,不受其他机关、社会团体和个人的非法干预。
第四条 行政复议委员会办理行政复议案件,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则。
第五条 行政复议委员会下设办公室,具体办理行政复议案件。

第二章 行政复议案件的受理


第六条 申请人申请行政复议由行政复议委员会办公室统一受案,申请人递交的行政复议申请书,由行政复议办公室予以登记,注明申请日期、收到日期。
申请人口头申请行政复议的,行政复议办公室工作人员应当当场将申请的内容记入行政复议申请书,经申请人确认无误后,由记录人、申请人在申请书上签名或者加盖印章。
第七条 行政复议办公室应当自收到行政复议申请之日起5日内,指定行政复议人员对行政复议申请进行审查。
行政复议人员应当对行政复议申请进行全面审查,并及时填写行政复议申请立案审批单。
行政复议申请立案审批单,应当载明主要案情、是否立案的意见及理由等。
行政复议人员审查行政复议申请,可以询问当事人。
第八条 行政复议申请立案审批单应按规定程序逐级签批。
第九条 行政复议申请立案审批单经领导签批后,由行政复议人员制作被申请人答辩通知书、不予受理决定书或行政复议申请转送函,并在法定期限内予以送达。



第三章 复议案件的审理


第十条 行政复议办公室受理的行政复议案件,指定两名以上行政复议人员审理,并指定其中一名为主办人。
第十一条 行政复议人员应当自受理行政复议申请之日起7日内将被申请人答辩通知书和行政复议申请书副本发送被申请人,告知被申请人在收到上述文件之日起10日内提交书面答复和当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第十二条 行政复议原则上采取书面审查的办法,行政复议人员应当认真审阅、鉴别当事人提供的全部材料,并做好阅卷笔录。认为事实不清,证据不足的,应当进行调查取证,听取当事人的意见。调查取证和听取意见时,行政复议人员不得少于2人。
第十三条 申请人申请听证或行政复议办公室认为需要听证的案件,按《黑河市行政复议听证审查规定》执行。
第十四条 行政复议人员应当从以下几个方面对具体行政行为的合法性和适当性进行全面审查:
(一)主要事实是否清楚,证据是否确凿充分;
(二)适用依据是否正确;
(三)是否符合法定程序;
(四)是否超越或滥用职权;
(五)是否明显不当。
第十五条 行政复议人员审理行政复议案件,应当以事实为根据,以法律为准绳,并向当事人宣传讲解法律知识,做好细致的思想工作。



第四章 行政复议决定


第十六条 行政复议人员对具体行政行为审查结束,应当提出复议案件汇报,行政复议办公室应及时组织案审会合议,将结果提报委员会会议。
第十七条 行政复议委员会领导小组会议应根据行政复议法和相关法律、法规规定对行政复议案件汇报进行讨论决定,由法定行政复议机关以自己的名义作出行政复议决定书。
第十八条 行政复议委员会应当自受理行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议办公室主任批准,可以适当延长;但延长期限最多不超过30日。
第十九条 经领导签批的行政复议决定书必须加盖法定行政复议机关印章。决定书送达当事人各一份,存档一份,向市行政复议委员会办公室报备一份。


第五章 统计归档


第二十条 行政复议办公室应当建立行政复议案件档案制度。行政复议案件审理终结后,由复议人员及时将案件材料整理归档,一案一卷。
第二十一条 行政复议办公室应当指定专人负责行政复议情况的统计工作,并将案件统计情况按规定及时上报。

第六章 附 则

第二十二条 行政复议委员会办理行政复议事项,应当使用全省统一格式的行政复议文书。
第二十三条 行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于送达的规定执行。
第二十四条 本市其他行政复议机关办理行政复议案件可参照本规定执行。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。




黑河市行政复议案件听证审查规定


第一章 总 则


第一条 为了规范行政复议案件听证审查程序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据《中华人民共和国行政复议法》和国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 全市各级行政复议机关审查行政复议案件进行听证审查,适用本规定。
第三条 本规定所称听证审查是指行政机关在办理行政复议案件过程中为了查明案件事实,由行政复议机关决定,由听证主持人组织听取当事人陈述、申辩、举证、质证和辩论,并对争议的问题进行认定和评判的审查活动。
第四条 行政复议机关法制机构负责行政复议案件听证审查的组织实施。
第五条 行政复议案件听证审查应当公开进行,但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。当事人在听证中的法律地位平等。
第六条 听证实行回避、辩论制度。


第二章 听证范围


第七条 下列行政复议案件应当进行听证:
(一)两个或者两个以上有独立请求权的申请人,对同一或者同类的具体行政行为申请行政复议,法制机构决定合并审查的行政复议案件;
(二)涉及第三人的行政复议案件;
(三)涉及行政赔偿的行政复议案件;
(四)案件处理结果涉及国家利益、公共利益的行政复议案件;
(五)被上级行政机关责令受理或者限期审查的行政复议案件;
(六)在本辖区有重大影响的以及涉外行政复议案件;
(七)案情重大、疑难、复杂的行政复议案件。
第八条 申请人提出听证申请或者行政复议机关法制机构认为有必要听证的,可以进行听证。


第三章 听证组织和听证参加人


第九条 行政复议机关法制机构应当指派三名具有行政复议资格的人员组成听证复议庭,负责听证工作,指定其中一人或者听证复议庭成员以外的行政复议机关法制机构人员担任听证的记录人。
听证复议庭成员回避的,行政复议机关法制机构应当另行指派具有行政复议资格的人员组成听证复议庭。
第十条 听证复议庭成员中有法制机构负责人的,法制机构负责人主持听证;没有法制机构负责人的,由听证审查复议庭决定其中一人主持听证。
第十一条 听证的参加人包括:听证复议庭成员、申请人及其委托代理人、被申请人及其委托代理人、第三人及其委托代理人、证人、鉴定人员、勘验人员和翻译人员等。
案情疑难、复杂或者涉及专业技术问题的,可以邀请专家参加听证。
第十二条 听证复议庭成员有下列情形之一,应当回避:
(一)是本案当事人或其委托代理人的近亲属的;
(二)与本案有其他直接利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正处理的。
行政复议机关法制机构负责人决定听证复议庭成员的回避。
行政复议机关负责人决定行政复议机关法制机构负责人的回避。
第十三条 听证复议庭行使下列职权:
(一)认定案件事实,确认证据效力;
(二)决定鉴定、勘验;
(三)决定邀请专家参加听证审查;
(四)决定中止或终止听证;
(五)在听证后,提出案件初步审查意见;
(六)需要由听证复议庭决定的其他事项。
第十四条 听证主持人行使下列职权:
(一)主持听证;
(二)宣布听证纪律,维持听证秩序;
(三)向申请人及其委托代理人、被申请人及其委托代理人、第三人及其委托代理人、证人、鉴定人员、勘验人员、翻译人员和特邀专家等询问;
(四)宣布听证复议庭的决定;
(五)听证中需要由主持人决定的其他事项。
第十五条 申请人享有下列权利:
(一)申请听证;
(二)委托代理人参加听证;
(三)申请听证复议庭成员回避;
(四)申请调取证据材料;
(五)申请鉴定、勘验;
(六)举证、质证;
(七)经听证主持人同意,向听证复议庭成员以外的其他听证参加人询问;
(八)辩论和最后陈述;
(九)按规定查阅案件有关材料。
第三人享有前款除(一)项外的其他权利。
第十六条 被申请人享有下列权利:
(一)委托代理人参加听证;
(二)申请调取证据材料;
(三)听证前知道行政复议申请的内容;
(四)申请鉴定、勘验;
(五)举证、质证;
(六)经听证主持人同意,向听证复议庭成员以外的其他听证审查参加人询问;
(七)辩论和最后陈述;
(八)按规定查阅案件有关材料。
第十七条 在听证期间,听证参加人应当遵守下列纪律:
(一)服从听证主持人的指挥;
(二)不得擅自录音、录像和摄影;
(三)不得随意走动;
(四)不得随意发言、提问;
(五)不得拨打或者接听移动电话;
(六)不得对听证参加人进行指责和人身攻击;
(七)不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私;
(八)不得鼓掌、喧哗、哄闹或者实施其他妨害听证的行为。


第四章 听证程序


第十八条 申请人申请听证的,应当自行政复议机关法制机构受理行政复议申请之日起二十日内向行政复议机关法制机构递交书面申请。
听证申请书应当载明下列事项:
(一)申请人的姓名或者名称;
(二)申请听证审查的理由;
(三)申请人的签名或者印章;
(四)提交听证申请书的日期。
第十九条 当事人委托代理人参加听证的,应当向行政复议机关法制机构递交授权委托书和委托代理人的身份证明,授权委托书应当载明委托事项和具体权限。
一方当事人的委托代理人不得超过两人。
第二十条 行政复议机关法制机构收到听证申请后,应当在五日内决定是否进行听证。决定不进行听证的,应当向申请人说明理由。
第二十一条 行政复议机关法制机构应当在举行听证的三日前采取电话通知、书面通知或者其他方式通知除听证复议庭成员以外的听证审查参加人参加听证审查。
第二十二条 采取听证通知书通知听证的,应当载明下列事项:
(一)听证的案件名称;
(二)听证参加人的姓名或者名称;
(三)听证的理由;
(四)听证的时间和地点;
(五)缺席参加听证的法律后果;
(六)需要通知的其他事项。
第二十三条 听证按照下列顺序进行:
(一)听证记录人核对除听证复议庭成员以外的参加人的身份,并记录其姓名、单位、职务和联系方式等;
(二)听证主持人宣布听证纪律;
(三)听证主持人介绍听证复议庭成员;
(四)听证主持人询问申请人、第三人是否申请听证复议庭成员回避,申请回避的,应当说明理由,是否回避按照本规定第十二条的规定处理;
(五)事实调查;
(六)举证、质证;
(七)辩论;
(八)最后陈述。
第二十四条 事实调查按照下列顺序进行:
(一)申请人陈述行政复议请求事项、事实和理由;
(二)被申请人答辩;
(三)第三人陈述意见;
(四)听证复议庭成员向当事人询问;
(五)经听证主持人同意,当事人之间可以针对案件事实相互询问。
第二十五条 举证、质证按照下列顺序进行:
(一)被申请人举证,申请人和第三人质证;
(二)申请人举证,被申请人和第三人质证;
(三)第三人举证,被申请人和申请人质证;
(四)听证主持人征求当事人意见,是否申请调取证据材料、鉴定或者勘验。
听证复议庭成员可以对证据材料所要证明的案件事实,询问除听证复议庭成员以外的有关听证参加人。
第二十六条 辩论按照下列顺序进行:
(一)当事人及其委托代理人发表意见;
(二)听证主持人确定案件焦点问题;
(三)当事人及其委托代理人按照申请人、被申请人、第三人的顺序围绕案件焦点问题进行辩论。
第二十七条 辩论结束后,当事人及其委托代理人做最后陈述。
第二十八条 听证记录人应当客观、公正、真实地记录听证的全部活动。听证笔录应当载明以下事项:
(一)听证参加人姓名或名称、地址;
(二)听证主持人、书记员和其他听证人员的姓名;
(三)举行听证的时间、地点、方式;
(四)案由;
(五)申请人主张的行政复议请求和陈述的事实及理由;
(六)被申请人陈述的事实和理由、依据、证据及其他材料;
(七)第三人的陈述、事实和理由;
(八)双方质证、辩论的内容;
(九)申请人、被申请人、第三人的最后陈述;
(十)需要载明的其他事项。
第二十九条 听证结束后,听证参加人应当核对听证笔录,认为记录有遗漏或者错误的,可以申请补正。
对听证笔录核对无误后,应当签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的,听证记录人应当如实记录。
第三十条 听证笔录应附入卷宗档案,进行听证的行政复议案件,听证笔录应当作为作出行政复议决定的根据。
第三十一条 有下列情形之一的,中止听证:
(一)作为当事人的公民死亡,需要等待其近亲属表明是否继续参加听证的;
(二)作为当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(三)作为当事人的公民丧失行为能力,尚未确定监护人的;
(四)当事人因不可抗拒的事由,不能参加行政复议的;
(五)必须以相关案件的处理结果为依据,相关案件尚未审结的;
(六)需要由有关机构对专门性问题、法律适用问题等进行鉴定、解释或者确认的;
(七)其他影响听证的情形。
听证中止的期间不计入行政复议的审查期限。
调查听证中止的原因消除后,应当及时恢复调查听证。
第三十二条 有下列情形之一的,终止听证:
(一)当事人撤回听证申请的;
(二)申请听证的当事人无正当事由不参加听证的,或者未经听证主持人允许中途退场的;
(三)经行政复议机关法制机构同意,申请人撤回行政复议申请的;
(四)已经受理的行政复议申请不属于本机关管辖的;
(五)其他有管辖权的行政复议机关在本机关受理前已经依法受理该行政复议申请或者依法作出决定的;
(六)行政复议机关受理前,人民法院已经受理申请人提起的行政诉讼的;
(七)申请人错列被申请人并拒绝变更的;
(八)行政复议决定作出前,作为申请人的公民死亡,没有近亲属或者监护人以及近亲属或者监护人放弃申请行政复议的;
(九)行政复议决定作出前,作为申请人的法人或者其他组织终止,没有承受其权利的法人或者其他组织以及承受其权利的法人或者其他组织放弃申请行政复议的;
(十)除有特殊情况外,因本规定第三十一条(一)、(二)、(三)项规定的原因中止调查听证满六十日仍无人继续参加调查听证的;
(十一)其他应当终止调查听证的情形。
第三十三条 申请人撤回听证申请或者无正当事由不参加听证的,不得再次申请听证。
第三十四条 放弃参加听证权利的申请人不得就同一案件申请或者再次申请听证。
第三十五条 无正当事由不按期参加听证的,不影响听证的进行,但是申请听证的申请人除外。
第三十六条 当事人及其委托代理人有正当事由不能按时参加听证的,听证的日期由行政复议机关法制机构另行确定。


第五章 听证的证据及其效力


第三十七条 听证的证据主要有以下几种:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录、现场笔录。
以上证据经行政复议机关法制机构审查属实,才能作为定案的根据。
第三十八条 听证应当出示证据的原件或者原物。无法当场出示或者不便于当场出示原件或者原物的证据,经听证复议庭同意,举证的当事人可以出示与原件、原物核对无异的复印件、副本、照片、复制件等。
第三十九条 当事人向行政复议机关法制机构提供证据材料时,应当一并提供证据目录,注明证据材料的来源、取得时间和所要证明的案件事实。
第四十条 申请人和第三人应当在听证结束前提供证据材料。逾期提供证据材料的,视为放弃举证权利。
第四十一条 证人应当在听证时到场如实作证。
证人因正当事由无法到场作证的,经听证复议庭同意,可以由举证的当事人宣读证人证言。
第四十二条 申请人在听证过程中,对下列事项负有举证责任:
(一)证明行政复议申请符合法定条件;
(二)在被申请人不履行法定职责的案件中,证明自己已向被申请人提出过要求其履行法定职责的申请;
(三)申请行政复议时一并提出行政赔偿申请的,证明具体行政行为对其合法权益造成损害的事实;
(四)行政复议机关法制机构认为应当由申请人承担举证责任的其他事项。
第四十三条 有下列情形之一,被申请人经听证复议庭同意可以补充相关的证据:
(一)被申请人作出具体行政行为时已经收集,但是因不可抗拒的事由或者其他正当理由不能提供的;
(二)申请人或者第三人在听证过程中,提出了在被申请人实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
第四十四条 下列证据不能作为认定具体行政行为合法的事实根据:
(一)被申请人违反法定程序收集的证据;
(二)被申请人在作出具体行政行为后收集的证据;
(三)申请人或者第三人在行政复议过程中提供的,但是被申请人在行政程序中未作为具体行政行为事实根据的证据。
第四十五条 有下列情形之一,行政复议机关法制机构有权向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料:
(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法利益的事实认定的;
(二)涉及依职权追加当事人等程序性事项的;
(三)申请人或者第三人提供了证据或者依据的线索,但是无法自行收集,申请行政复议机关法制机构调取的;
(四)申请人或者第三人应当提供原件或者原物而无法提供的;
(五)为了查明事实,确有必要调取其他证据材料的。
在调查取证、查阅文件和资料时,应当由两名以上具有行政复议资格的人员进行,并出示行政复议人员资格证件,有关组织和人员应当配合,不得阻挠或者拒绝。
第四十六条 当事人申请调取证据材料的,应当在听证结束前向行政复议机关法制机构递交书面申请。
第四十七条 行政复议机关法制机构根据当事人的申请,经调取未能取得相应证据材料的,应当告知当事人,并说明原因。
第四十八条 行政复议案件涉及专门问题需要进行鉴定、勘验的,由行政复议机关法制机构委托依法设立的鉴定、勘验机构进行鉴定、勘验。
第四十九条 对需要鉴定、勘验的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当事由不提出鉴定、勘验申请,不交纳鉴定、勘验费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定、勘验结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第五十条 行政复议机关法制机构在听证过程中收集和补充的证据,不能作为维持具体行政行为或者确认具体行政行为合法、有效、适当的证据,但是可以作为撤销、变更原具体行政行为或者确认原具体行政行为违法、无效或者不适当的证据。
第五十一条 听证期间,在与案件有一定关联性的证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以向行政复议机关申请保全证据,行政复议机关也可以主动采取保全措施。
行政复议机关保全证据,可以根据具体情况采取拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。
第五十二条 听证应当以证据能够证明的案件事实为根据。
第五十三条 证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:
(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;
(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;
(三)原件、原物优于复制件、复制品;
(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;
(五)原始证据优于传来证据;
(六)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;
(七)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
同一证人对同一事实提供的互相矛盾的证言不能作为认定案件事实的根据。
第五十四条 听证复议庭应当按照法定程序,全面、客观、公正地审核证据,依据法律、法规、规章的规定,遵循行政复议人员的职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力的大小进行判断,确定证据材料与案件事实之间的证明关系,排除不具有关联性的证据材料,准确认定案件事实。


第六章 法律责任


第五十五条 听证复议庭成员违反本规定进行听证的,由行政复议机关责令改正,重新进行听证,并可根据具体情形对听证主持人和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十六条 听证记录人不如实记录听证活动、擅自涂改听证笔录的,可由行政复议机关根据具体情形依法给予行政处分。
第五十七条 当事人及其委托代理人不遵守听证纪律,严重影响听证秩序,经劝告仍不改正,可移送有关机关依法处理。
第五十八条 国家机关工作人员阻挠或者拒绝行政复议机关法制机构及其行政复议人员调查取证、查阅文件和资料的,该国家机关应当依法对直接责任人员给予行政处分。


第七章 附 则


第五十九条 听证费用由行政复议机关在行政复议专项经费中支出,不得向当事人收取。
第六十条 鉴定、勘验费用由提出申请的当事人承担,翻译费用由使用该语言的当事人承担。
第六十一条 行政复议人员的资格由黑龙江省人民政府法制办公室组织考试确认。
第六十二条 本规定自发布之日起施行。



黑河市行政复议案件审查回避规定


第一条 为了保证行政复议案件审理的公正,保障行政复议案件当事人的合法权益,依据《中华人民共和国行政复议法》、《行政复议法实施条例》和国家有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 行政复议人员在审查行政复议案件的过程中具有下列情形之一的,应当回避:
(一)是本案当事人或其委托代理人的近亲属;
(二)与本案有其他直接利害关系;
(三)担任过本案的证人、鉴定人、代理人;
(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。
第三条 回避适用的对象。
适用回避的人员包括:听证主持人、听证员、记录员、鉴定人、勘验人和翻译人等有关人员,与本案有利害关系或者有其他关系可能影响案件公正处理的人员。
第四条 回避分为自行回避和申请回避两种。
自行回避是本规定第三条所列人员在案件作出决定之前,如认为自己与案件有本规定第二条规定的回避情形时,以书面形式提出回避请求。
申请回避是当事人认为处理其行政复议案件的本规定第三条所列人员有本规定第二条规定的回避情形时,在复议程序结束之前依法向有权的行政复议机关提出要求其回避处理该案的请求。有权的行政复议机关依法对此申请进行审查后作出是否准许的决定。
第五条 回避的程序。
(一)回避的申请。自行回避由本规定第三条所列人员以书面形式提出,并说明理由;申请回避由案件当事人在行政复议案件审查终结前向行政复议机关书面或口头提出。
(二)回避的审查。自行回避的,行政复议机关负责人应当在收到申请之日起三日内作出审查决定。申请回避的,复议机构负责人应当在收到申请之日起七日内作出审查决定。
(三)回避的决定。对于自行回避的请求。回避请求经审查后,行政复议机关负责人如认为回避情形成立的,应当立即终止该人员处理本案的职权,并任命其他人员接替本案的处理。如果行政复议机关负责人认为回避情形不存在的,应当由该人员继续处理本案。
对于申请回避的请求。经审查后,行政复议机关认为回避申请理由不成立的,应当驳回申请。对于驳回申请的决定,当事人有权申请复核一次。行政复议机关认为回避申请理由成立的,应当决定被申请回避的行政复议工作人员停止案件的处理,并及时移交至接替其职权的行政复议人员。如果行政复议机关暂不能确定接替的行政复议人员,应决定中止本案的审理程序,待明确接替的行政复议人员后及时启动。
第六条 法律、法规和规章另有其他具体规定的从其规定。
第七条 本规定自发布之日起施行。

印发河源市政府非税收入管理暂行办法的通知

广东省河源市人民政府办公室


印发河源市政府非税收入管理暂行办法的通知
河府办〔2008〕92号

各县区人民政府,市府直属各单位:

经市人民政府同意,现将《河源市政府非税收入管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

河源市人民政府办公室
2008年7月24日



第一章 总则

第一条 为规范政府非税收入管理,提高政府财政统筹调控能力,根据财政部《关于加强政府非税收入管理的通知》(财综〔2004〕53号)和省政府《关于进一步加强非税收入征管工作提高非税收入质量的通知》(粤府〔2006〕62号)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 政府非税收入是指除税收以外,各级国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体以及其他组织,依法利用政府权力、政府信誉、国家资源、国有资产或提供公共服务、准公共服务而取得并用于满足社会公共需要或准公共需要的财政性资金。包括下列各项:

(一)行政事业性收费;

(二)政府性基金(资金、附加);

(三)罚没收入;

(四)利用国有资产(资源)取得的收益;

(五)土地、河流、矿区、场地等国有资源和国有资产有偿使用收入;

(六)对公共资源开发权、使用权、冠名权、广告权、特许(垄断)经营权等进行招标拍卖的收益;

(七)按照国家规定集中的非财政预算安排的收入(包括主管部门提取的管理费、收入分成、下级上解资金等);

(八)以政府名义接受的各种捐赠资金;

(九)除上述所列项目之外的法律、法规规定的其他政府非税收入;

(十)上述各项资金的利息收入。

上述项目属应纳税范围的,其依法纳税后的余额为政府非税收入。

第三条 政府非税收入的征收管理、资金管理、票据管理及监督检查,适用本办法。

社会保障资金、住房基金、彩票收入、政府债务收入以及公安出入境收入等非税收入按现行规定管理,不适用本办法。

第二章 征收管理

第四条 财政部门是非税收入管理的主管部门,负责依据有关法律、法规制定非税收入管理的具体办法,编制政府非税收入年度预算。执收单位负责政府非税收入收缴的具体工作。

第五条 政府非税收入依据法律法规规定征管。

(一)行政事业性收费应当依据法律、法规、国务院和省政府的相关规定征收。

(二)政府性基金(资金、附加)应当依据法律、行政法规、国务院或者财政部的规定征收。

(三)罚没款项应当依据《中华人民共和国行政处罚法》和其他相关法律、法规规定收缴。

(四)国有资源有偿使用收入应当依据法律、法规、国务院和省政府的相关规定征收。

(五)国有资产使用收入和经营收益按照国有资产权属关系由县级以上政府依据法律、法规、国务院和省政府的相关规定征收。

(六)其他政府非税收入应当依据法律、法规、国务院和省政府的相关规定收取。

未经批准,任何机关、单位不得擅自将行政事业性收费转为经营服务性收费;不得将国家明令取消的行政事业性收费、政府性基金转为经营服务性收费继续收取。

第六条 政府非税收入项目由法定执收单位征收,依法委托其他单位征收或者收取的,应当将委托协议送本级政府财政部门备案。

政府非税收入项目没有法定执收单位的,由本级政府财政部门组织征收;不具备直接征收条件的,本级政府财政部门可以依法委托有关单位征收。

委托单位应当对受委托单位的征收或者收取行为实施监督,并承担该征收或者收取行为的法律责任;受委托单位在委托范围内,以委托单位的名义征收或者收取政府非税收入,并不得转委托。

第七条 执收单位应当履行下列职责:

(一)向社会公告由本单位征收或者收取的政府非税收入项目及其依据、范围、标准、时间、程序;

(二)在规定时间内向本级政府财政部门编报本部门、本单位政府非税收入年度预算收支计划;

(三)按照规定向缴款义务人征收或收取政府非税收入款项并出具有效的合法票据;

(四)定期向本级政府财政部门报告本单位政府非税收入收缴情况。

第八条 经执收单位依法确认为误征、多征的非税收入,由本级人民政府财政部门审核确认后退还缴款义务人。

第九条 缴款义务人应当按照法律、法规和规范性文件规定的时间、数额及缴款方式缴款,不得逃避缴款义务。

缴款义务人有权索取缴款票据,对不提供合法票据的,可以拒绝缴款。

第三章 资金管理

第十条 政府非税收入纳入非税收入电子信息管理系统征收及管理。执收单位依据法律、法规规定收取现款的,按照“单位开票、集中缴款、系统确认”的方式管理,不得开设非税收入过渡账户。

第十一条 各级财政部门对政府非税收入款项实行专户管理,按规定程序选定非税收入业务代收银行,在代收银行开设政府非税收入财政专户,用于归集、记录、结算政府非税收入款项。

第十二条 各级政府应当积极采取措施降低政府非税收入征收成本,改进征收办法及收取方式,方便缴款义务人缴款。

第十三条 除法律、法规另有规定外,上下级分成的政府非税收入,按照就地缴款、分级划解、及时结算的原则,从各级国库和财政专户中按现行财政管理体制划解相关款项。

第十四条 根据综合财政预算的要求,政府非税收入按照资金性质实行分类管理。

(一)罚没收入以及财政部已明确纳入预算的行政事业性收费收入,纳入财政预算管理;

(二)具有专门用途的专项收费和政府性基金(资金、附加),纳入财政预算管理,专款专用;

(三)社会公共资产或资源有偿使用招标、拍卖等所取得的收入及其他政府非税收入,除安排相应的手续费(佣金)和补偿征收成本支出外,其余由政府统筹安排使用。

第十五条 政府非税收入征收管理经费,由本级财政纳入部门预算统筹安排。

第四章 票据管理

第十六条 各级政府财政部门是财政票据管理的主管机关,负责财政票据的监督管理工作。各级财政票据管理机构负责财政票据的保管、发放、使用核销、检查等日常管理工作。

第十七条 委托银行代收政府非税收入实行直接缴款方式的,所使用的财政票据由各级财政票据监管机构向承办银行发放;实行集中汇缴方式收取政府非税收入的,由执收单位向同级财政机关申请购领财政票据。

第十八条 各级财政部门应加强财政票据的监督和管理。各级财政票据管理机构应当建立健全财政票据管理制度,对财政票据的购领、使用、核销、保管等情况进行定期或不定期检查。

第五章 监督

第十九条 县级以上政府应当加强对本级政府非税收入的管理,建立政府非税收入征管绩效考评机制,并依法查处政府非税收入管理中的违法行为。

第二十条 各级财政、审计、物价、监察、人民银行等部门应依法履行职责,加强对政府非税收入的监督管理。

执收单位应如实提供政府非税收入等征管资料,接受财政、审计、物价、监察、人民银行等部门的监督检查。

第二十一条 政府非税收入征管工作应当接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。

第二十二条 对政府非税收入管理中的违法、违规行为,任何单位和个人都有权举报,一经查实,依法处理,并为举报人保密。

第六章 法律责任

第二十三条 不按照规定将政府非税收入缴入国库或财政专户的,对单位负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。

第二十四条 政府非税收入征管职能部门不依法履行职责,应收不收,应缴不缴的,依法给予直接责任人和相关责任人行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第二十五条 违反财政票据管理规定收取政府非税收入的,依据财政票据管理办法有关规定处理。

第二十六条 各级政府财政部门和其他有关监督部门工作人员在政府非税收入管理中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则

第二十七条 本办法自2008年9月1日起实施。我市原有关管理规定与本办法相悖的,以本办法为准。